Le risoluzioni contrattuali intercorse (anche se consensuali) vanno sempre rese note dal concorrente nelle gare d’appalto. Lo ha rammentato il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza n. 77092022.
La vicenda
Nel caso esaminato un Comune aveva bandito una gara per lo smaltimento rifiuti ed era stata disposta l’esclusione dell’Impresa ricorrente per la mancata dichiarazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), di una precedente risoluzione contrattuale, qualificata come consensuale ma ricondotta dal Comune a inadempimento della società con altro Comune per un servizio analogo.
Dall’esame del D.G.U.E., risultava che l’Impresa non aveva reso alcuna dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-ter), del codice dei contratti pubblici in base alla quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di gara un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa“.
Risultava anche che la medesima società, nel D.G.U.E., nella sezione C – Capacità tecniche e professionali (Articolo 83, comma 1, lett c) D.Lgs. 50/2016) aveva riportato ed evidenziato alla data di scadenza di presentazione delle offerte il contratto sottoscritto con il Comune che aveva poi disposto la risoluzione, con il relativo importo, tra i requisiti di partecipazione contemplati nel disciplinare di gara.
Quindi erano stati riportati i dati di un contratto di fatto già oggetto di risoluzione disposta dall’altro Comune.
Era anche emerso che la risoluzione contrattuale quant’anche avvenuta consensualmente tra le parti, era comunque conseguenza di un inadempimento contrattuale e di fatto palesava un illecito professionale e che la sua omessa dichiarazione si poteva ricondurre alla volontà di non portare conoscenza del Comune fattispecie riconducibile all’art. 80, comma 5, lettera c-ter), del codice dei contratti pubblici.
Il Comune aveva quindi ritenuto che, dalla disamina degli atti del procedimento la risoluzione, per quanto formalmente qualificata consensuale, di fatto derivava dall’accertato inadempimento contrattuale dell’appaltatore su quanto oggetto di gara e che si poteva considerare che la risoluzione consensuale fosse stata sottoscritta solo per impedire l’accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, determinandosi definitivamente il consolidamento del fatto storico costituito dalla risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, che richiede, ai sensi dell’art. 1455 c.c., l’importanza e quindi la gravità dell’inadempimento.
In primo grado, il giudice aveva rigettato il ricorso dell’Impresa e la medesima aveva proposto appello.
Le osservazioni dei giudici
La fattispecie di grave illecito professionale costituito da una condotta di inadempimento di precedente contratto di appalto che abbia condotto la stazione appaltante all’adozione di un provvedimento di risoluzione (o alla richiesta di condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni) è ora prevista dall’art. 80, co. 5, lettera c –ter).
Il legislatore ha dunque superato la questione dell’eventuale impugnazione del provvedimento di risoluzione come causa ostativa all’esclusione del concorrente e ha precisato che il provvedimento espulsivo può essere adottato motivando sul tempo trascorso dalla violazione e relativamente alla gravità della stessa.
In definitiva, la stazione appaltante può disporre l’esclusione di un operatore concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le descritte conseguenze, che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa.
I giudici hanno evidenziato che le linee guida Anac n. 6 (cui rinvia l’art. 80, comma 13, del codice dei contratti pubblici), richiamate anche nel provvedimento di esclusione impugnato, stabiliscono che il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le vicende che siano idonee ad incidere sulla valutazione di affidabilità, spettando esclusivamente alla stazione appaltante apprezzare la rilevanza dei fatti dichiarati, senza che il concorrente possa autonomamente valutare l’importanza degli eventi che l’hanno coinvolta tacendo quelli a suo parere irrilevanti.
La disciplina comunitaria
I giudici hanno affermato che l’interpretazione da dare al quadro legislativo nazionale non può prescindere dalle disposizioni eurounitarie di riferimento e, in particolare, dall’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE che stabilisce che le stazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”.
Il ruolo centrale delle amministrazioni aggiudicatrici nel valutare l’affidabilità degli operatori, deducendola dall’insieme delle condotte attuali o pregresse dei medesimi trova conferma nel considerando 101 della direttiva che, in relazione alla valenza della grave violazione dei doveri professionali ai fini dell’esclusione da una procedura di gara, stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi (in tal senso v. anche C.G.U.E., sez. IV, 19 giugno 2019, n. 41). In tal senso, la Corte di Giustizia dell’U.E. ha escluso che la stazione appaltante possa essere vincolata dalla valutazione effettuata, nell’ambito di un precedente appalto, da un’altra amministrazione aggiudicatrice, per cui l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a procedere a una propria valutazione del comportamento dell’operatore economico interessato dalla risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico (cfr. C.G.U.E., sez. IV, 3 ottobre 2019, n. 267).
La decisone finale
I giudici hanno dato atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lettera c), ora lett. c-bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80.
Inoltre, lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente (Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022).
La garanzia per i concorrenti, al fine di evitare che il rilievo sostanzialista dell’inadempimento al di là della qualificazione della risoluzione o scioglimento del precedente contratto, trasmodi in arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, risiede nell’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante, che è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale.
Nel caso specifico il provvedimento di esclusione evidenziava una chiara affermazione della causalità giuridica tra il fatto, l’intervenuta risoluzione di precedente contratto d’appalto, e l’effetto, la perdita di fiducia nell’affidabilità dell’operatore che comportava la sua esclusione dalla procedura di gara. L’apprezzamento della “gravità” e del “tempo trascorso dalla violazione” era intrinseco alla modalità con la quale la stazione appaltante aveva rappresentato i fatti rilevanti, ossia dando particolare evidenza alla condotta dell’impresa e alla omessa dichiarazione della precedente risoluzione. Inoltre, la qualificazione della precedente risoluzione contrattuale rientra tra le prerogative dell’amministrazione aggiudicatrice, nel quadro normativo europeo e nazionale, a presidio della affidabilità degli operatori aggiudicatari.
Per i motivi illustrati, i giudici hanno disposto il rigetto anche del ricorso in appello.