Importanti novità sono state introdotte dallo schema del nuovo codice dei contratti in materia di criteri di aggiudicazione degli appalti. L’articolo che tratta la materia è il 108. Nelle righe a seguire ne verrà descritta la disciplina.
La disciplina dei criteri di aggiudicazione
La disciplina, come si diceva è contenuta nell’art. 108 dello schema, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti”. La disposizione detta, preliminarmente, una disciplina per alcune specifiche tipologie di appalti, prevedendo che, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti possono procedere all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo; oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8 dello schema, con riguardo al costo del ciclo di vita.
Il comma 2 individua, invece, una serie di appalti che devono essere necessariamente aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Viene, infatti, disposto che devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 2, co. 1, lettera e), dell’allegato I.1;
b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;
c) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;
d) gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione;
e) gli affidamenti di appalto integrato.
Come si può notare, la “franchigia” che ammette l’utilizzo del criterio del minor prezzo, per numerose fattispecie contrattuali sopra menzionate, è quella dell’affidamento diretto che nello schema del nuovo codice ammonta ad € 140.000.
Il criterio del minor prezzo
Il comma. 3 ammette l’utilizzo del criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui alla definizione dell’art. 2, co. 1, lettera e), dell’allegato I.1.
Come pi può notare, il legislatore conferma il favor, già espresso nel D.Lgs. 50/2016, per l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La previsione nei documenti di gara
I documenti di gara devono stabilire i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.
In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto.
L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 1, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.
E poi ancora, il comma 6 prevede che i criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto quando riguardino lavori, forniture o servizi da fornire sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi i fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.
Il comma 7 precisa che i documenti di gara oppure, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo devono indicare i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti subcriteri e sub-pesi o sub-punteggi.
Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 7 non possibile per ragioni oggettive, devono indicare nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti devono utilizzare metodologie che individuino con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa.
I contenuti dell’offerta economica
Il comma 9 puntualizza che nell’offerta economica l’operatore deve indicare, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.
La decisione della stazione appaltante di non aggiudicare
Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.
Tale facoltà va indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.
L’irrilevanza di variazioni intervenute a seguito di pronunce giurisprudenziali
Il comma 12 puntualizza che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non assume rilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.
Il limite ponderale del prezzo nelle gare con il criterio o.e.p.v.
Come è possibile notare, lo schema non riproduce i contenuti di cui al comma 10 bis dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2016.
Si rammenta che tale comma prevede che “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
Evidentemente, la decisione del legislatore di non riprodurre il citato limite del 30% è dipesa dalla acquisita consapevolezza degli effetti distorsivi determinati dall’imposizione di tale limite al punteggio economico e dalla necessità di lasciare libera la stazione appaltante di valutare, nel singolo appalto, la proporzione più corretta tra fattore prezzo e fattore qualità.
Si rammenta che la questione era già stata oggetto di segnalazione al Governo da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (segnalazione S4143 datata 23 marzo 2021).