Stupisce sempre di più il caos che ormai caratterizza ogni aspetto della gestione amministrativa e dell’attività interpretativa.
Ultimo arrivato tra i documenti di interpretazione buoni solo a creare confusione è il parere del Mef 198574 del 13 luglio 2023, che contiene un’affermazione corretta e condivisibile, ma purtroppo un’altra in totale contraddizione con la prima ed affetta da vistosissimo errore.
La prima affermazione corretta è che l’articolo 45 del d.lgs 36/2023, pur non menzionando più espressamente il fondo delle risorse decentrate, non cambia il modo di procedere per erogare gli incentivi delle funzioni tecniche, sicchè essi debbono comunque passare dal fondo.
Convincente è la motivazione contenuta nella nota: “l’inclusione degli incentivi funzioni tecniche nel fondo per le risorse decentrate trova fondamento nel combinato disposto:
– dell’articolo 2, comma 3, terzo periodo del decreto legislativo n. 165/2001 e nell’articolo 79, comma 2, lettera a) del contratto collettivo nazionale di lavoro 16 novembre 2022, che stabilisce che “l’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi (…)”;
– dell’articolo 67, comma 3, lettera c) del contratto collettivo nazionale di lavoro delle Funzioni locali 22 maggio 2018, che prevede, nell’alimentazione delle risorse variabili del fondo risorse decentrate, le “risorse derivanti da disposizione di legge che prevedano specifici trattamenti economici in favore del personale, da utilizzarsi secondo quanto previsto dalle medesime disposizioni di legge”.
La seconda affermazione è la seguente: “gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 45, comma 4, decreto legislativo n. 36/2023, sebbene non soggetti a contrattazione integrativa, debbono essere ricompresi nel fondo delle risorse decentrate”.
Ora, non è chi non veda la profondissima contraddizione in termini nella quale incorre il Mef che:
- da un lato, correttamente, richiama le norme alla luce delle quali i trattamenti economici possono essere disciplinati IN VIA ESCLUSIVA dai contratti collettivi;
- dall’altro, afferma che gli incentivi per le funzioni tecniche, in quanto tali quindi “trattamento economico”, non sono soggetti a contrattazione integrativa.
Ma, di grazia: se i trattamenti economici possono essere disciplinati unicamente dalla fonte contrattuale, allora come è possibile sostenere che non siano soggetti a contrattazione collettiva?
Una domanda che chi ha scritto la nota non si è posta e che induce anche parte della dottrina e degli operatori a ritenere che, allora, sia corretto disciplinare i criteri per attribuire gli incentivi con il famoso “regolamento”.
Ma, di regolamento parlava l’articolo 113 del d.lgs 50/2016; il richiamo a tale fonte è totalmente sparito nell’articolo 45 del d.lgs 36/2023. Basta raffrontare i primi commi delle due norme per avere la prova inconfutabile:
| Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche) – d.lgs 50/2016 | Art. 45. (Incentivi alle funzioni tecniche) – d.lgs 36/2023 |
| 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
3. L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale. |
1. Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.
3. L’80 per cento delle risorse di cui al comma 2, è ripartito, per ogni opera, lavoro, servizio e fornitura, tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. I criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. 4. L’incentivo di cui al comma 3 è corrisposto dal dirigente, dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente o da altro dirigente incaricato dalla singola amministrazione, sentito il RUP, che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche svolte dal dipendente. L’incentivo complessivamente maturato dal dipendente nel corso dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente. L’incentivo eccedente, non corrisposto, incrementa le risorse di cui al comma 5. Per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti digitali per la gestione informativa dell’appalto il limite di cui al secondo periodo è aumentato del 15 per cento. Incrementa altresì le risorse di cui al comma 5 la parte di incentivo che corrisponde a prestazioni non svolte dai dipendenti, perché affidate a personale esterno all’amministrazione medesima oppure perché prive dell’attestazione del dirigente. Le disposizioni del comma 3 e del presente comma non si applicano al personale con qualifica dirigenziale |
Nel regime del d.lgs 50/2016, era la legge a fondare l’intervento del regolamento, non a caso, comunque, subordinato alla contrattazione integrativa.
E’ da chiarire che l’articolo 113 prevedeva che la ripartizione degli incentivi fosse preceduta:
- dalla previsione di criteri da parte della contrattazione decentrata integrativa: era detta contrattazione a fissare, quindi i criteri;
- da una sorta di recepimento di detti criteri nel regolamento.
La contrattazione integrativa era espressamente citata per la semplice ragione che il regolamento non poteva essere la fonte di disciplina di un trattamento economico-
L’articolo 45 del d.lgs 36/2023 fa, finalmente, la necessaria razionalizzazione. Elimina il riferimento al regolamento: la legge, quindi, non consente più alle amministrazioni di ripartire gli incentivi sulla base di criteri fissati da un regolamento.
Ma, allora, se un regolamento non è più ammesso, qual è la fonte di ripartizione degli incentivi, posto che l’articolo 45 non parla nemmeno di contrattazione?
Andiamo per gradi. Rileviamo, innanzitutto, che l’articolo 7, comma 4, lettera g), del Ccnl 16.11.2022 riserva alla contrattazione proprio la materia della definizione dei “criteri generali per l’attribuzione di trattamenti accessori per i quali specifiche leggi operino un rinvio alla contrattazione collettiva”: gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano esattamente in questa fattispecie.
Basta leggere tale disposizione in combinazione con l’articolo 2, comma 3, terzo periodo, del d.lgs 165/2001, per convincersi che essendo i contratti collettivi l’unica fonte legittima di disciplina dei trattamenti economici, esattamente al contrario di quanto erroneamente afferma il Mef, i criteri sono proprio e necessariamente oggetto di contrattazione decentrata.
Ma vi è di più. Se è vero che l’articolo 45 del d.lgs 36/2023 come non cita più il regolamento allo stesso modo non parla di contrattazione decentrata, il riferimento ad essa è, però, ben presente nel codice dei contratti e lo si reperisce nell’articolo 1, comma 4, lettera b), ove si chiarisce che il principio del risultato costituisce criterio prioritario per “attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.
Non v’è dubbio alcuno, allora, che:
- il codice dei contratti contiene un espresso rinvio alla contrattazione collettiva per la disciplina degli incentivi relativi alle funzioni tecniche nell’articolo 1, comma 4, lettera b), da leggere in combinato disposto con l’articolo 45, comma 3;
- la nota del Mef risulta, quindi, per la parte relativa alla contrattazione, del tutto erronea e, quindi, da rigettare e non tenere in alcuna considerazione.