Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento comporta che nello svolgimento dell’attività autoritativa l’amministrazione sia tenuta a rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico, anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza.
Inoltre, la responsabilità precontrattuale della PA è in funzione del comportamento scorretto e non già dell’illegittimità provvedimentale.
Lo ha rammentato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 13 settembre 2024 n. 7574, in conformità agli insegnamenti del Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5.
Il caso esaminato
Nella fattispecie esaminata dal Collegio, un operatore economico aveva interposto appello avverso la sentenza di primo grado con la quale il suo ricorso contro il provvedimento con il quale una stazione appaltante aveva disposto la revoca e decadenza dell’aggiudicazione dell’appalto di lavori di manutenzione, e alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, ovvero al riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, era stato dichiarato inammissibile.
La Società appellante aveva partecipato alla procedura di gara indetta dalla Stazione appaltante e ne era risultata aggiudicataria.
Nei successivi otto anni la Stazione appaltante, benché sollecitata con lettere, diffide e incontri formali, non era mai addivenuta alla stipula del contratto, adducendo a colpa i ritardi di altra Amministrazione nel completamento dei prodromici lavori di bonifica.
Solamente nel 2016 la Stazione appaltante aveva chiesto alla deducente la disponibilità all’esecuzione dei lavori oggetto della gara, nonché le dichiarazioni relative ai requisiti di carattere generale e speciale ai fini della stipulazione del contratto.
La Società aveva trasmesso la documentazione richiesta e un contratto di avvalimento con un consorzio stabile per sopperire alla mancanza del requisito di qualificazione SOA nel frattempo sopraggiunta.
La Stazione appaltante aveva disposto la revoca e decadenza dell’aggiudicazione in ragione dell’impossibilità di procedere alla stipulazione del contratto per la perdita della classifica SOA.
Con il ricorso in primo grado l’operatore economico aveva chiesto il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo provvedimento di revoca e al comportamento colposo dell’Amministrazione, poichè aveva lasciato trascorrere bene otto anni per addivenire alla sottoscrizione del contratto.
L’Impresa aveva affermato che fosse illogico pretendere che un operatore economico conservi la categoria SOA senza alcun limite di tempo, e illegittimo era stato precludere alla Società aggiudicataria di sopperire a tale mancanza sopraggiunta mediante l’avvalimento (tanto più considerando che la perdita della classe SOA era conseguenza proprio della mancata esecuzione dei lavori oggetto di controversia).
Le valutazioni espresse dai giudici
I giudici hanno affermato che il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento (da ultimo, recepito nell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023), secondo l’elaborazione compiuta da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, comporta che nello svolgimento dell’attività autoritativa l’amministrazione è tenuta a rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può fare nascere una responsabilità da comportamento scorretto, incidente sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze derivanti dall’altrui scorrettezza.
La sentenza dell’Adunanza plenaria ha altresì chiarito che la responsabilità precontrattuale richiede non solo la buona fede soggettiva del privato, ma anche gli ulteriori seguenti presupposti:
a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà;
b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (e cioè le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia il nesso eziologico tra il danno e il comportamento scorretto che si imputa all’amministrazione.
Da quanto esposto, emerge dunque da tale inquadramento generale che la responsabilità precontrattuale è in funzione del comportamento scorretto (Cons. Stato, V, 10 agosto 2018, n. 4912; IV, 20 febbraio 2014, n. 790), e non già dell’illegittimità provvedimentale.
Pertanto, secondo i giudici, la statuizione di inammissibilità, da parte del giudice di prime cure, appariva dunque non condivisibile con riguardo alla responsabilità precontrattuale, che prescinde dall’illegittimità provvedimentale e dunque dall’esigenza stessa di impugnare il provvedimento, nel caso di specie, di revoca dell’aggiudicazione (si veda, nel nuovo Codice l’articolo 5).
Per le ragioni esposte, il ricorso è stato accolto.