Stefano Usai e Pierluigi Girlando hanno arricchito il portale con alcuni articoli di estremo interesse sul tema della procedimentalizzazione dell’affidamento diretto (L’affidamento diretto procedimentalizzato esiste (almeno per ANAC, giurisprudenza e MIT; L’affidamento diretto “procedimentalizzato” non esiste).
Procedimentalizzare, brutta parola per evidenziare la creazione di un iter costituito da fasi, per una “non procedura”, qual è l’affidamento diretto è oggettivamente un controsenso, qualsiasi affermazione si possa esprimere in tal senso da parte di Anac, Tar e Ministeri.
L’articolo 3, comma 1, lettera d), dell’Allegato I.1 al d.lgs 36/2023, stabilisce con chiarezza che per «affidamento diretto» si intende “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
Sul punto, la Relazione Illustrativa al codice così si esprime: “Sul piano della definizione delle procedure e degli strumenti (articolo 3), si segnala l’innovativa definizione dedicata all’affidamento diretto, che chiarisce che non si tratta di una procedura di gara, neanche nel caso di previo interpello di più operatori economici, il che, nell’ottica di scongiurare il rischio della “burocrazia difensiva”, segna anche il definitivo superamento dell’indirizzo giurisprudenziale che, in caso di affidamento diretto “comparativo”, ha ritenuto applicabile l’art. 353-bis c.p.”.
Si tratta, allora, solo di intendersi su parole e concetti. Le interpretazioni eccessivamente raffinate, volte a cogliere da disposizioni chiare e univoche sfaccettature tali da considerarle, comunque, plurime, restano ancora fin troppo diffuse e sono causa di chiara confusione.
Poiché l’articolo 3, comma 1, lettera d), dell’allegato I.1 al codice stabilisce che l’affidamento diretto si svolge senza una procedura di gara, non vi sono alternative: ogni “gara” è inammissibile, è una violazione di legge e, in quanto tale, illegittima, se mascherata da affidamento diretto.
Perché questo è il vero tema. Non si mette minimamente in discussione che nel sottosoglia sia sempre ammissibile utilizzare “procedure”, tanto “ordinarie”, quanto più semplificate negoziate appunto sottosoglia.
Quel che non esiste è il genere innominato, inventato da alcune interpretazioni giurisprudenziali e di Anac e Mit, dell’affidamento diretto procedimentalizzato, cioè di una gara svolta, nella sostanza, senza le garanzie della gara.
E’ l’esempio lampante della sentenza del Tar Lombardia, Sezione IV, 11/06/2024, n. 01778, gravissimamente erronea per la semplice ragione di aver considerata legittima l’applicazione completamente arbitraria di parti del codice, a disdoro di altre, in un “affidamento diretto procedimentalizzato”, nel quale si giunge ad affidare alla ditta che ha presentato il meno economico tra i preventivi messi palesemente a gara, ma senza assicurare le garanzie sull’anomalia dell’offerta.
Insomma, sulla base del solo nomen iuris di “affidamento diretto”, nel caso di specie si è dato vita ad un genere ellittico di gara informale, con l’effetto di assegnare al Rup poteri chiaramente esercitati in modo esorbitante, tanto da giungere a quei plateali vizi di legittimità e di eccesso di potere, che stupisce il Tar non abbia voluto riconoscere.
Il tutto nasce dall’equivoco, che pare sussistere anche nella Relazione Illustrativa, tra preventivo ed offerta.
Se non si comprende che l’acquisizione di un preventivo è operazione totalmente diversa dalla ricezione di un’offerta, risulta impossibile ogni passo in avanti.
E’ il caso di rassegnarsi alle circostanze: il preventivo non è né un contratto (ovviamente) né una proposta contrattale, bensì un atto avente natura “precontrattuale”, che non costituisce, né regola, né estingue alcun rapporto patrimoniale, ma semplicemente attiva delle trattative, la cui prosecuzione stessa (non solo lo sbocco in un mutuo consenso) resta del tutto eventuale.
Questo, perché col preventivo si fissano solo alcuni importanti aspetti del possibile contratto, ma senza il dettaglio di particolari fondamentali, come il cronoprogramma, gli stati di avanzamento, le eventuali penali, il recesso, l’indicazione del responsabile di cantiere, le modalità di collaudo o verifica della regolare esecuzione anche in corso, l’eventuale anticipazione, le penali, il foro competente nel caso di controversie e molto altro.
La richiesta di preventivo non ha e non deve avere come obiettivo l’offerta da parte dell’operatore economico di pochi specifici dettagli (nella sostanza, il prezzo) di un programma contrattuale già definito in ogni sua parte, dal progetto al capitolato, ad esso rimesso perché appunto elabori una vera e propria “offerta”.
Il preventivo ha scopo esclusivamente e solo istruttorio o “esplorativo”: serve per comprendere se un certo operatore economico sia potenzialmente interessato ad un eventuale successivo appalto e se abbia un’idea realizzativa ed esecutiva di una prestazione che gli venga illustrata nei tratti solo essenziali, anche allo scopo di verificare, proprio col preventivo, in base alla sua fondatezza, completezza, correttezza tecnica, le concrete competenze.
La ricezione del preventivo, quindi, non deve sortire nessun effetto obbligatorio: fa solo scattare quell’attività istruttoria interna, in base alla quale il Rup si fa l’idea che il preventivo stesso è ben rappresentativo di un mercato e coglie in modo efficiente l’oggetto, ideando una realizzazione della prestazione capace di raggiungere il risultato a costi competitivi.
Procedimentalizzare, dunque, mettendo a confronto preventivi, non può che significare creare una vera e propria gara, nella quale i preventivi, come nel caso del Tar Lombardia, sono vere e proprie offerte, cioè proposte contrattuali, capaci, se accettate, di costituire il vincolo contrattuale.
L’altro aspetto da comprendere è, infatti, quello che l’offerta in una gara è una vera e propria proposta contrattuale ai sensi dell’articolo 1326 del codice civile e che il bando costituisce un vero e proprio invito ad offrire, che sottende l’impegno della PA procedente (ecco che scatta la procedura) a sottoscrivere il contratto con la proposta contrattuale – leggasi offerta – migliore tra tutte quelle compulsate dal bando, avviso o lettera.
Ma, se si realizza una gara, allora non possono essere applicate in base a valutazioni arbitrarie parti del codice: le garanzie finalizzate al rispetto della par condicio non possono che essere integralmente rispettate.
In un affidamento diretto vero e proprio, non vi è nessuno spazio per alcuna procedimentalizzazione, a meno che non si intenda come tale (il che ha un senso) proprio quella fase “istruttoria” o esplorativa, nella quale la PA, dopo essersi decisa a compulsare il mercato per acquisire la prestazione (e nessuno potrà mai convincere che a tale scopo si possa fare a meno della determinazione a contrattare che preceda tale avvio istruttorio, anche ai fini dell’acquisizione dell’impegno di spesa), utilizzi in modo distinto o anche combinato tra essi, listini, offerte precedenti per commesse identiche o analoghe, analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni e, appunto, preventivi.
Ulteriore subfase consiste nell’assunzione della decisione di scegliere l’operatore economico, in base alle valutazioni istruttorie acquisite.
Dopo di che, se si vuol parlare di “fasi”, segue il segmento del vero e proprio contatto negoziale tra le parti.
Nell’affidamento diretto vero e non spurio, non è l’operatore economico a presentare l’offerta come proposta conseguente ad un invito a offrire; esattamente al contrario, è la PA a presentare una proposta contrattuale, a quel punto completa dei dettagli assenti al momento della richiesta di preventivo, affinchè, sempre nel rispetto dello schema dell’articolo 1326, sia l’operatore economico a presentare la controproposta, per vedere se si giunga alla prestazione del mutuo consenso e quindi all’affidamento e alla sottoscrizione del contratto, avendo controllato che l’OE disponga di tutti i requisiti generali e speciali e che vi siano tutte le garanzie necessarie ai fini del rispetto dei contratti di lavoro e delle norme sulla sicurezza.
Questa negoziazione, perché l’affidamento sia “diretto” è svolta in un rapporto di uno a uno, tra PA e operatore economico scelto in via istruttoria. Ogni ipotesi di selezione di offerte plurime, in un rapporto uno a molti, non è un affidamento diretto, sicchè ogni procedimentalizzazione siffatta è solo e soltanto una gara.