La Corte di cassazione, sezione lavoro, nella recente ordinanza 19 settembre 2024, n. 25210 ha ribadito che il candidato primo degli idonei nella graduatoria di concorso non vanta un diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui il vincitore o uno dei vincitori abbia/no rinunciato all’assunzione.
Nel pubblico impiego contrattualizzato, nell’ipotesi di rinuncia, decadenza o dimissioni del candidato individuato all’esito dello scorrimento della graduatoria di un concorso ancora efficace, la pubblica amministrazione non ha l’obbligo di procedere ad ulteriore scorrimento della graduatoria medesima, al fine di coprire i posti restati vacanti, in quanto la precedente deliberazione di utilizzare la graduatoria ha esaurito i suoi effetti con l’individuazione del candidato o dei candidati, sicché, per procedere a ulteriori assunzioni in ruolo, occorre una nuova manifestazione di volontà della stessa pubblica amministrazione.
La scelta del legislatore nel senso del carattere facoltativo del ricorso allo scorrimento non è stata modificata dall’articolo 35, comma 5-ter, del Dlgs 165/2001, secondo cui «le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione».
La norma si limita a stabilire il termine di tempo entro il quale le graduatorie di concorso possono essere utilizzate per lo scorrimento, senza incidere sulla regola che assegna alla pubblica amministrazione la mera “facoltà” – e non l’obbligo – di utilizzare lo scorrimento.
Il ricorrente si è rivolto al Tribunale di Ancona, in funzione di giudice del lavoro, per chiedere l’accertamento del suo diritto all’assunzione da parte dell’ASUR Marche, quale autista di autoambulanze, in esito a una procedura di concorso nella quale egli era risultato idoneo e si era collocato al 13° posto in graduatoria, a fronte di 12 posti messi a concorso.
A tal fine, il medesimo ricorrente osservava che uno dei 12 concorrenti risultati vincitori aveva poi rinunciato all’assunzione, sicché la sua posizione in graduatoria avrebbe dovuto essere considerata equiparabile, se non altro per scorrimento, a quella dei vincitori.
Instauratosi il contraddittorio, il medesimo Tribunale ha accolto la domanda in parte qua (respingendo invece la domanda di condanna dell’Azienda al risarcimento del danno, aspetto sul quale non c’è impugnazione), ma la sentenza è stata impugnata davanti alla Corte d’Appello di Ancona, la quale ha accolto il gravame e, quindi, ha rigettato la domanda del lavoratore, sul dichiarato presupposto che il concorrente risultato idoneo, ma non vincitore di concorso, non può vantare un diritto soggettivo all’assunzione, perché la pubblica amministrazione ha soltanto la «facoltà», e non l’obbligo, di procedere allo scorrimento.
Il medesimo ricorrente ha sostenuto innanzitutto, che egli, in quanto idoneo collocato al 13° posto della graduatoria, avrebbe dovuto essere considerato vincitore di concorso – e, quindi, titolare di un diritto soggettivo all’assunzione – perché uno dei primi 12 collocati in graduatoria rinunciò all’assunzione, sicché, all’esito della procedura attivata per coprire 12 posti, furono assunti soltanto 11 autisti. In sostanza, in via principale il ricorrente non ha invocato lo scorrimento della graduatoria, ma afferma di essere anch’egli vincitore di concorso.
La tesi del ricorrente non può essere condivisa, perché contrasta con il dato normativo desumibile dall’art. 8 del T.U. approvato con d.P.R. n. 3/1957 che la Corte d’Appello ha posto a fondamento della sua decisione e di cui nel ricorso si denuncia infondatamente la violazione.
In base all’art. 8 del T.U., «Nel caso che alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, l’amministrazione ha facoltà di procedere, nel termine di due anni dalla data di approvazione della graduatoria, ad altrettante nomine secondo l’ordine della graduatoria stessa».
La «rinuncia» dei vincitori è dunque accomunata alla «decadenza» e alle «dimissioni» nel determinare l’effetto del sorgere della «facoltà» della pubblica amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria. Sul piano della pura logica astratta sarebbe stato possibile distinguere le tre ipotesi, posto che la «rinuncia» determina la mancata assunzione di uno dei vincitori, la «decadenza» implica il venir meno dell’assunzione per la successiva verifica della mancanza dei suoi presupposti e le «dimissioni» comportano soltanto la risoluzione di un contratto di lavoro validamente instaurato.
Ma non è stata questa la scelta del legislatore, che ha invece equiparato le tre situazioni, in tal modo chiaramente identificando i vincitori di concorso con i soli soggetti utilmente collocati nella graduatoria finale e affidando in ogni caso allo scorrimento, e all’esercizio della relativa facoltà, l’eventuale assunzione degli altri concorrenti risultati idonei.
Quantunque sia la sentenza, sia il ricorso, facciano riferimento al citato art. 8 del T.U., è doveroso rilevare che non è questa la disposizione normativa direttamente applicabile nel caso di specie, perché la «disciplina concorsuale del personale non dirigenziale del Servizio sanitario nazionale» è contenuta nel d.P.R. n. 220 del 2001.
Ciò, peraltro, non modifica i termini della questione, perché l’art. 18 di quel d.P.R. dispone, al comma 3, che «Sono dichiarati vincitori, nei limiti dei posti messi a concorso, i candidati utilmente collocati nella graduatoria di merito …». Dunque, anche in questo ambito, la categoria dei «vincitori» è definita con riguardo all’approvazione della graduatoria e all’utile collocamento della stessa.
Anche l’art. 18 del d.P.R. n. 220 del 2001 aggiunge, al comma 7, che «La graduatoria degli idonei rimane efficace per un termine di ventiquattro mesi dalla data di pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito ovvero di posti della stessa categoria e profilo professionale che successivamente ed entro tale termine dovessero rendersi disponibili …».
Un’unica disposizione si riferisce indistintamente alle coperture sia «di posti per i quali il concorso è stato bandito», sia «di posti della stessa categoria e profilo professionale che successivamente … dovessero rendersi disponibili». Il che conferma che, in entrambi i casi, l’eventuale copertura dei posti avviene mediante lo scorrimento della graduatoria e, quindi, previo esercizio, da parte della pubblica amministrazione, della relativa «facoltà» di ricorrere allo scorrimento.
In via alternativa rispetto all’affermazione di essere vincitore di concorso, il ricorrente ha sostenuto che la pubblica amministrazione, a fronte della rinuncia di uno dei vincitori, era obbligata a ricorrere allo scorrimento, dovendo comportarsi secondo buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) nell’adempimento di quanto previsto nel bando di concorso, da considerare alla stregua di un’offerta al pubblico (art. 1336 c.c.).
Anche sotto questo profilo il ricorso è infondato, dovendosi ribadire quanto la medesima Corte ha già statuito decidendo un caso analogo, in cui la pubblica amministrazione aveva deciso di ricorrere allo scorrimento, ma il rapporto di lavoro costituito con il primo candidato idoneo non vincitore era poi cessato per l’invalidità del titolo di studio. A quel punto, il secondo candidato idoneo non vincitore aveva rivendicato il diritto all’assunzione, rilevando che la pubblica amministrazione aveva ormai effettivamente esercitato la facoltà di ricorrere allo scorrimento, sia pure individuando un altro candidato.
Ma anche in quella situazione è stato tenuto fermo che, in tema di pubblico impiego contrattualizzato, rinuncia, decadenza o dimissioni del candidato individuato all’esito dello scorrimento della graduatoria di un concorso ancora efficace, la pubblica amministrazione non ha l’obbligo di procedere ad ulteriore scorrimento della graduatoria medesima, al fine di coprire i posti restati vacanti, in quanto la precedente deliberazione di utilizzare la graduatoria ha esaurito i suoi effetti con l’individuazione del candidato, sicché, per procedere ad ulteriori assunzioni in ruolo, occorre una nuova manifestazione di volontà della stessa pubblica amministrazione (Cass. n. 31427/2021).
La scelta del legislatore nel senso del carattere facoltativo del ricorso allo scorrimento non è stata modificata dall’art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165 del 2001, secondo cui «Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione». La norma si limita a stabilire il termine di tempo entro il quale le graduatorie di concorso possono essere utilizzate per lo scorrimento, senza incidere sulla regola che assegna alla pubblica amministrazione la mera «facoltà» – e non l’obbligo – di utilizzare lo scorrimento.
In ogni caso, il favor della legge per lo scorrimento può valere solo in confronto alla scelta alternativa di bandire un nuovo concorso mentre è ancora efficace la graduatoria del concorso già effettuato; non certo rispetto ad altre alternative, quali la scelta di non coprire il posto o quella di ricorrere alla mobilità, entrambe altrettanto incompatibili con l’attribuzione al concorrente idoneo non vincitore di un diritto soggettivo all’assunzione.
Naturalmente la facoltà di scegliere tra ricorrere o meno allo scorrimento non può essere affidata al mero arbitrio della pubblica amministrazione. Ma i limiti alla discrezionalità amministrativa non vanno ricercati nella necessità di soddisfare quella che, in capo all’idoneo non vincitore, è una mera aspettativa, bensì nel rispetto del principio di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e delle norme in materia di reclutamento nel pubblico impiego, anche sopravvenute rispetto all’epoca di indizione del concorso.
In tal senso, la Corte d’Appello ha evidenziato la rilevanza dell’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dalla legge n. 246 del 2005 (e, quindi, ancor prima dell’indizione del concorso per cui è causa), che sancisce il principio della prevalenza del passaggio diretto di personale tra diverse amministrazioni, rispetto allo scorrimento delle graduatorie ancora vigenti (v., in termini, Cass. n. 12559/2017).
Viene quindi ribadito che la pubblica amministrazione non è obbligata a ricorrere allo scorrimento e che, parallelamente, il candidato idoneo non vincitore non può vantare un diritto soggettivo all’assunzione per il solo fatto che il bando prevedeva il reclutamento di 12 autisti e che, all’esito del concorso, ne vennero assunti soltanto 11.