Il DM 10.10.2024, “Aggiornamento del piano degli indicatori delle regioni e dei loro organismi ed enti strumentali in contabilità finanziaria. (24A05430)” modifica l’allegato 4/2 dei principi contabili, provando, senza molto successo né coerenza normativa, a chiarire le modalità per impegnare la spesa nel caso di affidamenti diretti.
Il nuovo testo prevede: “Gli stanziamenti sono interamente prenotati a seguito dell’avvio del procedimento di spesa individuato dalla decisione di contrarre di cui all’art. 17, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023 e, per gli enti locali, di cui all’art. 192 del TUEL, e sono via via impegnati a seguito della stipula dei contratti concernenti le fasi di progettazione o la realizzazione dell’intervento. Nei casi in cui l’avvio del procedimento di spesa comporta direttamente il perfezionamento dell’obbligazione giuridica, ad esempio nei casi di affidamento diretto di cui all’art. 50, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 36 del 2023, gli stanziamenti di spesa sono immediatamente impegnati sulla base della decisione di contrarre, o atto equivalente di cui all’art. 17, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 e, per gli enti locali, di cui all’art. 192 del TUEL”.
Chi ha scritto il principio contabile ha fatto tanta confusione e altrettanta ne restituisce, purtroppo, agli operatori.
In troppi continuano a non comprendere come il “perfezionamento dell’obbligazione giuridica” nell’ordinamento giuridico italiano consegue solo e soltanto alla sottoscrizione del contratto.
La determinazione di affidamento diretto prevista dallo sciagurato articolo 17, comma 2, del d.lgs 36/2023 – che non è una determinazione a contrattare – perfeziona l’obbligazione solo a fini interni, per consentire di effettuare direttamente l’impegno di spesa definitivo e non la sola prenotazione. Detto in altre parole, il provvedimento citato dall’articolo 17, comma 2, “perfeziona”, ma meglio affermare accerta l’insorgere di un autovincolo interno della PA, che, avendo concluso la trattativa con l’operatore economico scelto per l’affidamento diretto, decidendo di affidargli effettivamente la prestazione, esterna la volontà di affidargli direttamente tale prestazione ed allo scopo impegna la spesa.
Non c’è, tuttavia, ancora alcun perfezionamento delle obbligazioni tra le parti, PA ed operatore economico.
Come rilevato sopra, nell’ordinamento giuridico italiano, le obbligazioni tra le parti hanno come fonte costitutiva esclusivamente il contratto, che, infatti, ai sensi dell’articolo 1321 del codice civile “è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
Quindi, la determinazione scelleratamente (perchè causa molteplici confusioni) prevista dall’articolo 17, comma 2, del d.lgs 36/2023, non può essere fonte di alcuna obbligazione, mancando del tutto l’accordo tra le parti.
Detta determina ha, sostanzialmente, i medesimi contenuti della determina di aggiudicazione, che specifica esattamente come nel provvedimento di affidamento diretto, l’importo e il contraente, così consentendo l’impegno definitivo della spesa.
Ma, il contratto non può mancare e resta sempre l’unica fonte delle obbligazioni tra PA ed operatori economici.
Infatti, bisogna avere la capacità di leggere le norme coordinandole tra esse: l’articolo 17, comma 2, del codice dei contratti va, quindi, letto in connessione col successivo articolo 18, comma 1: “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, in forma scritta ai sensi dell’allegato I.1, articolo 3, comma 1, lettera b), in modalità elettronica nel rispetto delle pertinenti disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, con atto pubblico notarile informatico oppure mediante scrittura privata. In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014. I capitolati e il computo metrico estimativo, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto”.
La norma, come si nota, stabilisce con chiarezza la necessità di stipulare il contratto anche per gli affidamenti diretti, consentendo in tali evenienze lo strumento dello scambio delle lettere.
La determinazione di cui all’articolo 17, comma 2, anche se posta a suggellare l’intervenuto consenso della PA rispetto alle condizioni contrattate con l’operatore economico, è e resta sempre e solo un atto unilaterale, a rilevanza interna, posta a congelare gli esiti del procedimento di individuazione del contraente e ad autorizzare il soggetto competente a sottoscrivere – successivamente – il contratto, come dispone l’articolo 18, comma, perchè sorga giuridicamente l’obbligazione.