Le modifiche all’articolo 45 del d.lgs 36/2023 proposte nella bozza di decreto “correttivo” appaiono poco convincenti, se intese come volte a considerare possibile incentivare anche soggetti che non conducono con gli enti appaltanti un rapporto di lavoro subordinato.
Attualmente, la novellazione risiede nell’articolo 12 della bozza:
“1. All’articolo 45 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 2:
1) al primo periodo, le parole “dai dipendenti” sono sostituite dalle seguenti: “dal proprio personale”;
2) al terzo periodo, le parole “dai propri dipendenti” sono sostituite dalle seguenti: “dal proprio personale”;
b) il comma 4 è sostituito dal seguente: “4. L’incentivo di cui al comma 3 è corrisposto dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente o da altro dirigente incaricato dalla singola amministrazione, sentito il RUP, che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche svolte dal destinatario dell’incentivo di cui al comma 2. L’incentivo complessivamente maturato da ciascuna unità di personale nel corso dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dalla medesima. L’incentivo eccedente, non corrisposto, incrementa le risorse di cui al comma 5. Per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni di cui all’articolo 43 il limite di cui al secondo periodo è aumentato del 15 per cento. Incrementa altresì le risorse di cui al comma 5 la parte di incentivo che corrisponde a prestazioni non svolte dal proprio personale, perché affidate a personale esterno all’amministrazione medesima oppure perché prive dell’attestazione del dirigente o del responsabile di servizio.”;
c) al comma 7, lettera a), le parole “dei dipendenti” sono sostituite dalle seguenti: “del personale”;
d) al comma 8, primo periodo le parole “ai dipendenti” sono sostituite dalle seguenti: “al personale””.
Come si nota, la riforma punta diffusamente a sostituire alle parole “dipendenti” quella “personale”: l’intento evidente consiste nel legittimare una visione dell’incentivazione che prenda in esame un concetto di “personale” come fosse qualcosa di diverso e specifico rispetto, invece, a quello di “dipendente”.
In effetti, attualmente esiste la possibilità che concorrano a svolgere le attività connesse agli appalti anche soggetti non legati alla stazione appaltante da un rapporto di lavoro dipendente, nell’ambito di progetti finanziati dal Pnrr.
Per esempio, si pensi alle norme volte a consentire l’assegnazione dell’incarico di Rup ai pensionati. Ai sensi dell’articolo 10, comma 2, del d.l. 36/2022, convertito in legge 79/2022, ai fini della realizzazione dei progetti Pnrr ai pensionati “possono essere conferiti gli incarichi di cui all’articolo 31, comma 8, del ((codice dei contratti pubblici, di cui al)) decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché, in presenza di particolari esigenze alle quali non è possibile far fronte con personale in servizio e per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure di reclutamento del personale dipendente, l’incarico di responsabile unico del procedimento di cui ((al)) comma 1 del medesimo articolo 31”.
Altra ipotesi è quella, in generale, prevista dall’articolo 1, comma 5, lettera a) del d.l. 80/2021, convertito in legge 113/2021, ai sensi del quale si possono iscrivere all’albo tenuto dalla Funzione Pubblica “professionisti, ivi compresi i professionisti come definiti ai sensi dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, in possesso dell’attestazione di qualità e di qualificazione professionale dei servizi ai sensi dell’articolo 7 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, rilasciato da un’associazione professionale inserita nell’elenco del Ministero dello sviluppo economico, o in possesso di certificazione in conformità alla norma tecnica UNI ai sensi dell’articolo 9 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, ed esperti per il conferimento di incarichi di collaborazione con contratto di lavoro autonomo di cui all’articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”. Tali soggetti possono essere utilizzati nell’ambito della gestione dei progetti del Pnrr, come specificato nei commi 1 e 2 del medesimo articolo 1 del d.l. 80/2021.
Questi ultimi incarichi non riguardano necessariamente la figura del Rup, ma possono estendersi allo svolgimento di alcune delle funzioni incentivabili di cui all’allegato I.10 al D.Lgs 36/2023.
In linea teorica, allora, pensionati i professionisti incaricati in base alle norme di cui sopra, operino nell’ambito dei progetti relativi al Pnrr e risultino incaricati di una tra le funzioni di cui all’allegato I.10 d.lgs 36/2023, potrebbero risultare destinatari degli incentivi.
Il fatto è, però, che gli incentivi per le funzioni tecniche sono una retribuzione prevista dalla legge, ma che trova la sua fonte nel contratto collettivo nazionale di lavoro e, dunque, strettamente riferita al rapporto di lavoro subordinato.
Sia con i pensionati, sia con gli esperti di cui al d.l. 80/2021, si costituisce un rapporto di lavoro di tipo autonomo, nella forma della collaborazione.
E’, dunque, il contratto di collaborazione autonoma il titolo giuridico che connette la stazione appaltante col prestatore: allora, per attribuire a detti soggetti un incentivo, è nel contratto di lavoro autonomo che occorre reperire la fonte legittimante.
Ora, gli incarichi consentiti dalla normativa citata obbediscono alle previsioni generali di cui all’articolo 7, commi 5-bis, e seguenti, di cui al D.Lgs 165/2001; conseguentemente, la remunerazione deve essere connessa al conseguimento di risultati specifici.
Pertanto, per un incarico per sua natura retribuito “a risultato”, un’ulteriore spesa per incentivo non pare facilmente giustificabile. Ferme restando, poi, tutte le difficoltà di carattere finanziario.
Ancora, c’è da evidenziare che l’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche, ai sensi dell’articolo 1, comma 4, del D.Lgs 36/2023, trova la sua fonte nella contrattazione decentrata. I finanziamenti, quindi, per quanto da reperire nel quadro economico, entrano a far parte del fondo per la contrattazione decentrata di parte variabile. Ma, tale fondo non può certo finanziare personale non avente rapporto di lavoro subordinato.
Non solo: si conferma la previsione contenuta nel comma 4 dell’articolo 45 del codice dei contratti, ai sensi del quale la parte di incentivo “che corrisponde a prestazioni non svolte dal proprio personale, perché affidate a personale esterno all’amministrazione medesima” va ad incrementare la quota del 20% destinata a formazione, strumenti e assicurazioni.
Dunque, non si vede come risulti possibile, in base ad una mera modifica lessicale volta a non riferire più la norma a “dipendenti” ma a generico “personale” estendere gli incentivi a soggetti che comunque sono esterni all’amministrazione.