La recente sentenza del TAR SICILIA – PALERMO, SEZ. I – del 7 novembre 2024 n. 3051, riguarda la problematica concernente il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in materia di contratti ad evidenza pubblica.
Detta pronuncia del giudice amministrativo ribadisce che, in seguito alla stipula del contratto conseguente ad un procedimento di evidenza pubblica, le controversie sorte durante la fase di esecuzione del contratto stesso rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto delle condizioni di parità determinatesi all’esito della stipula dell’accordo e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione di qualunque contraente privato.
Ove, invece, l’amministrazione committente eserciti poteri di natura autoritativa la posizione del privato si atteggerà quale interesse legittimo, rientrando nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Con specifico riguardo alle penali nel servizio di trasporto marittimo, si incardina la giurisdizione dell’AGO in quanto lo strumento della penale ha carattere di rimedio privatistico avverso l’inadempimento del contratto (Cass. civ., sez. un., ordinanza 4 settembre 2024, n. 23712) .
Al riguardo, a conferma di quanto sopra rappresentato, la sentenza del Consiglio Stato, Sez. V, del 10 gennaio 2022, n. 171, afferma che: “Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo e non in quella del giudice ordinario, una controversia avente ad oggetto l’impugnazione in s.g. del diniego parziale di autorizzazione al subappalto, nel caso in cui la P.A. appaltante abbia espresso detto diniego sul rilievo di elementi preesistenti e riconducibili alla procedura di gara, esercitando, di fatto, un potere pubblicistico, contrapposto ad un interesse legittimo del privato, in quanto espressamente riferito ai criteri fissati dalla lex specialis; in particolare, alla posizione di supremazia espressa dall’amministrazione con il predetto diniego ha fatto riscontro la soggezione della società appaltata, alla quale è riconosciuto l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla prima, sicché la controversia relativa al legittimo esercizio di tale potere rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo; e ciò sul rilievo che nel diniego di autorizzazione al subappalto, gli interessi di carattere generale, pur connessi alla corretta esecuzione dell’appalto, connotano il momento pubblicistico, il quale si rappresenta nella scelta del subappaltatore nei termini di verifica del rispetto dei criteri fissati dalla procedura di gara” .
Pertanto, costituisce principio generale che, nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti pubblici, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, mentre la giurisdizione spetta al giudice ordinario nella successiva fase contrattuale, concernente l’esecuzione del rapporto.
La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene pienamente operativa nella fase aperta dalla stipula del contratto, nella quale si è entrati a seguito della conclusione – con l’aggiudicazione – di quella pubblicistica: questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti – P.A. e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto (CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI – ordinanza 3 maggio 2017 n. 10705).