L’eccesso di norme e il loro difficile coordinamento porta all’avvilupparsi dei problemi interpretativi ed operativi in nodi talvolta apparentemente inestricabili e tra essi v’è quello dell’assunzione da parte del Rup della funzione di presidente della commissione giudicatrice.
Vi sono, nel d.lgs 36/2023, tre norme dedicate al tema, a dimostrazione della ridondanza normativa, tra le cause del moltiplicarsi dei dubbi. Che vanno dall’estremo della facoltà che il Rup possa presiedere ogni tipo di commissione giudicatrice, a prescindere dal valore della gara, all’estremo opposto, alla luce del quale nel sotto soglia il Rup possa essere visto come soggetto che debba necessariamente presiedere la commissione.
Alla luce delle disposizioni normative, la conclusione corretta è esclusivamente quella di considerare sempre e solo la funzione del Rup come presidente della commissione giudicatrice una facoltà e mai un obbligo.
Accanto a tale conclusione se ne deve trarre un’altra: l’estensione dell’esercizio della facoltà del Rup di presiedere le commissioni giudicatrici dipende anche dall’inquadramento giuridico del soggetto incaricato come Rup.
SOTTO SOGLIA
Per quanto riguarda gli appalti sotto la soglia comunitaria, è l’articolo 51, comma 1, del d.lgs 36/2023 a risolvere la questione: “Nel caso di aggiudicazione dei contratti di cui alla presente Parte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente”.
La disposizione in esame contiene l’enunciazione di due facoltà; infatti la norma consente:
- che il Rup sia un componente della commissione (così, rompendo con la sciagurata disciplina del d.lgs 50/2016);
- che il Rup partecipi alla commissione non solo come componente ma “anche” assumendo la qualità di presidente.
Non vi dovrebbero essere, quindi, equivoci: tutte le stazioni appaltanti possono organizzarsi in modo che la gara nel sotto soglia possa anche essere presieduta dal Rup.
Resta da sottolineare che la presidenza del Rup è una facoltà, ma non un obbligo.
C’è, tuttavia, da rispondere alla domanda: ai fini dell’esercizio della facoltà data alle amministrazioni di far presiedere le commissioni giudicatrici al Rup occorre che questo abbia qualifica dirigenziale?
APPALTI SOTTO SOGLIA NEGLI ENTI LOCALI
Come si sarà notato, l’articolo 51 del d.lgs 36/2023 non prende nemmeno implicitamente in esame il problema dell’inquadramento del Rup se in qualifica dirigenziale o meno.
Invece, questa specificazione è contenuta nell’articolo 107, comma 3, lettera a), del d.lgs 267/2000, come modificato dall’articolo 224 del d.lgs 36/2023. L’articolo 107, come noto, specifica le competenze dei dirigenti, tra le quali rientra “la presidenza delle commissioni di gara e di concorso”. Il citato articolo 224 del codice dei contratti ha integrato detta lettera a) come segue: “la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento”.
In merito alla questione della qualifica dirigenziale il Mit col parere 2413/2024 ritiene che “ Nel caso degli enti locali, per le sole procedure sotto-soglia, il Codice, ex art. 224, co. 3 (che modifica l’art. 107, comma 3, lett a del TUEL), specifica che il RUP può presiedere la predetta commissione, anche se non dirigente. Diversamente, negli appalti sopra-soglia, si ritiene che negli appalti indetti da enti locali, per presiedere la commissione giudicatrice il RUP debba possedere la qualifica dirigenziale, giusto il combinato disposto dell’art. 93, co. 3, d.lgs. 36/2023 e art. 107, co. 3, lett. a), d.lgs. 267/2000, fatto salvo quanto previsto dall’art. 16 del d.lgs. 36/2023”.
Il parere, però, invece di fare chiarezza, contribuisce alla confusione. Per un verso, aiuta a comprendere che nel sotto soglia di certo la presidenza delle commissioni giudicatrici non va obbligatoriamente rimessa al Rup e questo dato va assodato.
Per altro verso, il parere si inerpica in un’avventurosa valutazione della classificazione giuridica che il Rup dovrebbe possedere, per presiedere le commissioni.
Il parere afferma che l’articolo 107, comma 3, lettera a), novellato, del Tuel “specifica” che il Rup possa presiedere le commissioni, nel sotto soglia “anche se non dirigente”.
Tornando a leggere il testo novellato della norma, però, si riscontra facilmente che essa non dispone affatto in merito alla qualifica che il Rup debba possedere.
La conclusione tratta dal parere appare corretta solo se si chiarisce che essa venga tratta da un ragionamento logico come il seguente: visto che l’articolo 103 del d.lgs 267/2000 disciplina le funzioni e responsabilità della dirigenza, allora la presenza di una previsione come quella introdotta dall’articolo 224 del codice dei contratti alla luce della quale le commissioni giudicatrici possono essere presiedute dl Rup va vista come disposizione eccezionale che attribuisce l’esercizio di tale funzione ai Rup anche non aventi qualifica dirigenziale, qualora si tratti di ente locale nel quale siano presenti dirigenti.
Ma, stando così le cose, sfugge, nel concreto, quale possa essere la differenza sostanziale tra la previsione dell’articolo 51 del codice dei contratti e quella dell’articolo 107, comma 3, lettera a), del Tuel, visto che entrambe consentono, nel sotto soglia, che il Rup assuma la qualità di presidente della commissione.
Il parere del Mit può portare alla conclusione che nel sotto soglia solo negli enti locali sia permesso di presiedere la commissione ad un Rup privo di qualifica dirigenziale, mentre negli altri enti tale facoltà sia preclusa?
La risposta appare negativa. Sebbene solo nell’ordinamento degli enti locali sia presente una disposizione che assegni in modo chiaro alla dirigenza la funzione generale di presiedere le commissioni di gara, lo stesso si deve ritenere valga anche per le altre pubbliche amministrazioni.
Infatti, l’articolo 4, comma 2, del d.lgs 165/2001 dispone che “Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati”. Si tratta di una definizione di competenze molto vasta e di carattere residuale: poiché nessuna norma del medesimo decreto assegni agli organi di governo la funzione di presiedere le gare e visto che detta funzione è senza alcun dubbio di natura gestionale, si deve necessariamente concludere che la presidenza delle commissioni di gara è una funzione strettamente connessa alla qualifica dirigenziale.
Dunque, non si può mettere in discussione che in via ordinaria, tanto negli enti locali, quanto nelle altre PA, la presidenza delle commissioni giudicatrice è competenza specifica dei dirigenti. Competenza che nel sotto soglia può essere derogata, poiché le commissioni giudicatrici possono “anche” essere presiedute dal Rup, non avente qualifica dirigenziale, tanto negli enti locali, quanto nelle altre amministrazioni.
Se così non fosse, se, cioè, non fosse competenza specifica della dirigenza la funzione di presiedere le commissioni giudicatrici, allora la previsione contenuta nell’articolo 51 del d.lgs 36/2023 non avrebbe alcun senso: infatti, si limiterebbe a ribadire qualcosa che nell’ordinamento sarebbe già immanente, ovvero la competenza generale del Rup a presiedere le commissioni in alternativa e concorrenza con i dirigenti.
Ma, le cose non stanno così: l’articolo 51 del codice dei contratti ha l’evidente scopo di permettere in tutte le PA diverse dagli enti locali che la presidenza delle commissioni giudicatrici sia assunta dal Rup in quanto Rup, prescindendo dalla circostanza che disponga o meno della qualifica dirigenziale.
Nella sostanza, allora, l’articolo 224, comma 3, del codice dei contratti, ha novellato l’articolo 107, comma 3, lettera a), del d.lgs 267/2000 non per introdurre negli enti locali una disciplina diversa da quella operante per le altre PA, ma allo scopo di chiarire che anche negli enti locali il Rup può presiedere le commissioni giudicatrici nel sotto soglia, come espressa deroga ad una competenza dirigenziale, quella di presiedere le gare, che l’ordinamento locale dispone in via esplicita.
APPALTI SOPRA SOGLIA
Per il sopra soglia, si applica l’articolo 93 del d.lgs 36/2023, il cui comma 3 stabilisce: La commissione è presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell’intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali. Della commissione giudicatrice può far parte il RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. Le nomine di cui al presente comma sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione”.
Anche in questo caso il codice dei contratti non enuncia alcuna regola specifica, limitandosi ad affermare che, così come per essere componenti della commissione, per assumere la presidenza i dipendenti della stazione appaltante debbono possedere l’inquadramento giuridico “necessario”.
Ora, poiché sia l’articolo 51 del d.lgs 36/2023, sia l’articolo 107, comma 3, lettera a), del d.lgs 267/2000 consentono la presidenza delle commissioni da parte del Rup come deroga alla competenza generale dei dirigenti, si deve ritenere che ai fini della presidenza delle commissioni giudicatrici per appalti sopra soglia l’inquadramento giuridico “necessario” sia quello di dirigente.
Pertanto, nel sopra soglia il presidente della commissione di gara può essere un Rup, ma solo a condizione che il dipendente inquadrato come Rup disponga della qualifica dirigenziale o che, quanto meno, risulti destinatario di una delega di funzioni dirigenziali, ai sensi dell’articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001. E questo vale sia negli enti locali, sia nelle altre P.A..
Con la precisazione, però, che negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali quanto affermato fin qui va visto alla luce della circostanza che la presidenza delle commissioni giudicatrici, sia sotto soglia, sia sopra soglia, è assunta non dai dirigenti, inesistenti nella dotazione, bensì dai dipendenti preposti al vertice organizzativo delle unità organizzative in cui l’ente è ripartito, in applicazione degli articoli 50, comma 10, e 109, comma 2, del d.lgs 267/2000.