Bene il principio del risultato, giusta la tempestività, ottimo il principio della fiducia e le altre splendide intenzioni enunciate dai primi 11 articoli del d.lgs 36/2023. Purtroppo, però, in assenza di controlli preventivi di legittimità, lo spazio lasciato alla discrezionalità amministrativa nel sottosoglia continua ad essere occupato in maniera impropria e difforme dai principi e dalla legge.
Il parere Anac 3388/2024 è un piccolo vademecum che riassume alcune delle modalità con le quali le amministrazioni, e per loro voce i Rup, insistono nell’adottare modalità di selezione delle imprese platealmente contrarie ai principi ed a qualsiasi logica di buon andamento, principio costituzionale che sta al di sopra di ogni altra enunciazione.
Il caso di specie riguarda un affidamento mediante procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando sottosoglia, limitata a 5 operatori economici.
Da quanto emerge dal parere, la stazione appaltante ha stabilito di pubblicare sulla piattaforma di negoziazione di un soggetto aggregatore un avviso pubblico di manifestazione d’interesse, riservandosi di invitare appunto 5 operatori economici.
La ricostruzione della fattispecie risulta un po’ complessa. Tra i punti di criticità del piccolo “vademecum” indirettamente costruito dall’Anac, infatti, ne emerge uno che l’Authority non ha ritenuto di affrontare direttamente: l’opacità complessiva. Infatti, è stato complesso definire esattamente l’iter seguito, a causa della mancanza di una serie di atti o dell’assenza, in quelli reperiti, di specificazioni chiare sul modus operandi.
In effetti, la poca trasparenza continua ad essere un elemento di forte debolezza. Il sottosoglia viene visto come una sorta di terra di nessuno ed ancora equivocato come spazio di libera negoziazione, sostanzialmente non soggetto a norme e principi del codice, nel quale poter selezionare per via fiduciaria e per ragioni d’urgenza.
Tuttavia, le modalità selettive del sottosoglia, pur ampliando la discrezionalità della PA, sono sistemi di affidamento che con la fiduciarietà non hanno nulla a che vedere, perché in ogni caso occorre esporre le ragioni alla base della scelta del contraente. Inoltre, si tratta di procedure “ordinarie”, poiché per attivarle è sufficiente che la base di gara risulti inferiore alle soglie previste dall’articolo 50. Non v’è nessuna ragione di avvalersi dei sistemi sottosoglia per ragioni d’urgenza.
Evidentemente, la confusione operativa ed interpretativa continua a regnare sovrana ed il risultato è costituito da procedure sottosoglia ibride, miste tra affidamenti d’urgenza e fiduciari e procedure competitive selettive, spesso, però, con limitazioni al lotto dei partecipanti e criteri di affidamento lontanissimi da qualsiasi canone di utilità, logica, efficienza e concorrenza, tali da allontanare da un “risultato” realmente utile per la comunità, anche perché troppi fraintendono il risultato sostanzialmente col “fare presto”.
Il secondo elemento di criticità discende dal criterio adottato per la selezione dei 5 operatori economici da invitare. L’Anac ha ricostruito l’operato della stazione appaltante, la quale ha stabilito preventivamente di invitare “due Operatori Economici con sede legale nella provincia di Varese, due Operatori Economici con sede legale fuori della provincia di Varese ma nella Regione Lombardia, un Operatore Economico con sede legale sul territorio nazionale”.
Come è facile comprendere, si tratta di un criterio selettivo “ratione loci”, basato, cioè, esclusivamente sulla collocazione territoriale della sede legale dell’impresa, cioè di uno dei criteri più anticoncorrenziali, contrari a buon andamento, parità di trattamento, efficienza ed apertura al mercato, adottabili da una PA.
Infatti, l’Anac ricorda la nota a firma Presidente prot. ANAC n. 63825 del 3.8.2022 che a sua volta richiamava la nota prot. 36397 del 12 maggio 2023 (fasc. 5705/2022), con cui “il Presidente dell’Autorità chiariva che “la diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” rappresenta un criterio derogatorio alle norme del codice degli appalti in quanto “introducendo limitazioni di tipo territoriale [potrebbero] prodursi “gli stessi effetti discriminatori che con consolidato orientamento, la giurisprudenza e l’ANAC censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza””.
Nel passato, anche leggi regionali intente a consentire l’invito ad imprese aventi sede nei confini della regione sono state dichiarate incostituzionali (per tutte, sentenza 27 maggio 2020, n. 98). Plateale è la violazione non solo dei principi enunciati dall’Anac, ma anche della concorrenza e della libera circolazione di lavoro, impresa e capitali posti dal Trattato UE.
Eppure, tantissime amministrazioni non riescono a resistere alla tentazione di pensare possibile restringere il campo dei partecipanti alle gare ai soli soggetti che hanno sede legale in un certo territorio. Adottando un criterio, da sempre molto caldeggiato dalla politica, che spesso non ha alcuna utilità pratica, né le “ricadute sull’economia del territorio” che spesso si evocano a sproposito. Infatti, l’indotto comunque è territorializzato e, in ogni caso, per il sistema dei subappalti e del reperimento della manodopera anche imprese con sedi fuori regione finiscono per investire su indotto e anche personale logisticamente connesso ai confini entro i quali si realizza l’intervento.
Il vero problema è che nel sottosoglia il codice, in applicazione del principio della fiducia, che intende favorire e valorizzare “l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni” (articolo 2, comma 2, del d.lgs 36/2023) è ipocritamente applicato in modo che mentre si esalta la “discrezionalità”, contestualmente, però, la si vuole limitare con metodi che finiscono spesso per essere illegittimi o, comunque, scudo o contrapposti alla discrezionalità.
E’ evidentissimo l’intento di limitare la discrezionalità nella selezione degli operatori economici da invitare, se si fa riferimento a criteri – comunque insensati – di territorialità. Nella sostanza, siccome non si saprebbe come selezionare 5 tra possibili operatori che presentano manifestazione di interesse, si introducono criteri “meccanici”, volti proprio ad eliminare la discrezionalità sbandierata.
E’ esattamente, cambiando per un attimo il panorama, quel che avviene quando si attivano “affidamenti diretti”, che in realtà mascherano vere e proprie gare: anche in quel caso, l’ipocrisia trionfa e l’affidatario non viene individuato nell’esercizio della discrezionalità tecnica consentita dal codice, ma attraverso una gara vera e propria, nascosta dalla cortina fumogena dell’affidamento diretto, il cui esisto finisce per essere un’aggiudicazione arbitraria e priva delle garanzie di un gara conclamata.
Medesimo arbitrio ed insensatezza si riscontra nel caso trattato dal parere Anac in commento. Non solo il criterio territoriale contrasta con ogni principio normativo ed ogni logica di efficienza. In più, evidenzia l’Anac, è pure stato pensato e disposto in malo modo: “appare afflitto da ulteriore criticità l’operato della Stazione Appaltante nella misura in cui la stessa ha scelto di invitare le sole ditte aventi “sede legale” nella Provincia di Varese e nella Regione Lombardia e non anche quelle aventi sede operativa nelle stesse, considerando che la localizzazione di una sede operativa, a prescindere dal fatto che la sede legale sia collocata altrove, meglio configura la presenza sul territorio e la sua operatività rispetto al criterio formale della sede legale”. Infatti, un’impresa può avere sede legale in una regione, ma, per ragioni organizzative o legate al mercato, operare prevalentemente da tutt’altra parte. La ricerca della limitazione alla discrezionalità, pur vantata e rivendicata, porta all’irrazionalità e perfino all’eterogenesi dei fini.
Il terzo elemento critico è costituito da un’ulteriore aggravante dell’ipocrisia operativa, cioè da come le imprese invitate sono state scelte e, cioè, in base al criterio cronologico della presentazione della manifestazione di interesse.
Non solo, quindi, il Rup non ha inteso riferire la scelta discrezionale tecnica ad elementi di qualità dell’attività delle imprese (banalmente, il curriculum operativo), ma ha anche lasciato che fosse totalmente il caso, la cronologia della presentazione, ad autoselezionare gli imprenditori.
Ma, ricorda l’Anac “il ricorso al criterio cronologico per la possibile selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata presenta criticità forse maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi (Comunicato del Presidente dell’Autorità del 5 giugno 2024)”.
Anche rispetto a questo frequentissimo strumento di limitazione della discrezionalità, a ben vedere, oltre alle e più che violazioni a norme e principi, emergono elementi di assoluta carenza dell’azione amministrativa, che si affida a metodi automatici volti proprio a non esercitare la discrezionalità vantata.
La discrezionalità, invece, “costa”: occorre predefinire criteri tecnici e logici per selezionare, chiedere documentazione, esaminarla, fare l’istruttoria trasparente e tracciabile, spiegare le ragioni della scelta.
Il travisamento del “risultato” come corsa contro il tempo e spinta a saltare passaggi operativi per “fare prima”, spinge quindi a riferirsi alla “fiducia”, al “territorio” all’ “ordine cronologico”, strumenti che consentono di non motivare, non preventivare criteri, non analizzare documenti, “fare meno fatica”. Ma, non sono questi, però, gli obiettivi del codice.
Per non scadere in queste ipocrisie e storture, perché nel sottosoglia non si adotta l’idea di non porre limitazioni al numero degli operatori economici da invitare, come pure prevede e consente l’articolo 49, comma 5, del codice: “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
Andiamo, così, al quarto elemento del piccolo vademecum, proprio il principio di rotazione. L’Anac spiega molto bene i contenuti dell’articolo 49 del d.lgs 36/2023: “non vieta più il reinvito dell’”operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”, ma soltanto il reinvito del “contraente uscente” ossia del soggetto che ha conseguito la precedente aggiudicazione. Nello specifico, il comma 2 dell’art. 49 citato vieta il reinvito e l’affidamento (diretto) o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi. L’art. 49 del d.lgs. 36/2023 dunque stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il comma 2 fa riferimento al “contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione. La norma non ripropone il riferimento ai “tre anni solari” espressamente previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e non indica nemmeno alcun diverso arco temporale, dovendo il contraente uscente di fatto “saltare un turno” prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante”.
Invece, nel caso di specie era stato reinvitato l’operatore uscente, senza alcuna specifica motivazione (la “fatica” del motivare…).
Eppure, applicando il già citato comma 5 dell’articolo 49 si pongono in essere sistemi di affidamento più aperti, concorrenziali, non soggetti alle complicazioni della rotazione e, applicando l’inversione procedimentale ed utilizzando i benefici (non assoluti, ma comunque palpabili) del Fvoe, comunque più spediti e semplici di una gara ordinaria.
Tuttavia, la “discrezionalità” male intesa come arbitrio, fiduciarietà, ricerca della tempestività non come rispetto di tempistiche, ma come corsa a cronometro, inducono a sistemi di individuazione dei contraenti funestati dalle tante criticità evidenziate dall’Anac, quasi impossibili da sradicare.