Quando si parla di affidamento diretto si è soliti andarci molto cauti. Si tratta di un istituto la cui storia è sfumata, complessa, densa di profili di criticità e di problematicità, foriera di dubbi, continui ripensamenti.
Taluno parla di paradosso dell’affidamento diretto: cioè esiste, tutte le pubbliche amministrazioni lo utilizzano, ma nessuno che conta ne parla come dovrebbe:
- Il Legislatore storicamente si è sempre limitato a definirne l’ambito di utilizzo;
- Da lato ANAC si è assistito ad un impazzimento, cristallizzato da una incontrollata e incontrollabile proliferazione di pareri e linee guida con cui si è proceduto a dare indicazioni più operative, ma spesso demandando la disciplina di dettaglio a regolamenti interni delle Stazioni Appaltanti;
- La dottrina, dal suo canto, probabilmente per il valore storicamente modesto dei contratti affidati direttamente, non si è interessata della vicenda più di tanto;
- Il formante giurisprudenziale, se ciò non bastasse, ha messo una pezza qua e là, smentendo in più occasioni sé stesso.
Preliminare è la questione relativa alla natura giuridica di questo istituto.
Sul punto si contendono il campo molteplici prospettive.
1) In una prima prospettiva si legge l’istituto come una vera e propria procedura di gara, e a tale approdo si arriva mediante un’assimilazione tout court della fattispecie alle altre procedure di gara, valorizzando la sua collocazione topologica (la rubrica dell’art. 50 “procedure di affidamento” che comprende sia le procedure negoziate senza bando sia gli affidamenti diretti) e la sua direzione teleologica.
2) Una seconda ricostruzione colora l’affidamento diretto sì come una procedura di gara, ma con delle peculiarità. Si fa leva sull’art. 50 del Codice e si legge la locuzione “procedure negoziate e affidamenti diretti” non come un’endiadi, ma come un qualcosa che pone queste due variabili in un rapporto di contenente a contenuto: in altri termini, l’affidamento diretto si sostanzierebbe in una species del genus procedura negoziata, trattandosi, dunque, di una procedura negoziata, semplificata, attuabile nei confronti di un unico Operatore Economico.
Tale prospettiva si espone a varie criticità, una su tutte e concerne la confusione tra una eventuale richiesta di preventivi, a monte dell’affidamento, e la procedura di negoziazione diretta sviluppata una volta individuato il Soggetto con il quale negoziare. Sul punto, la negoziazione, cioè, la trattativa si realizza solo con il Soggetto ex ante scelto nella fase di indagine di mercato (meglio, richiesta di preventivi): è questa, e non la prima, la fase di negoziazione, cioè la procedura negoziata; la fase che precede rientra nelle cd. procedure di “consultazione”. Seguendo l’iter dell’affidamento diretto, i preventivi richiesti non vengono messi in competizione tra loro, sulla base di un importo a base di gara, per poi proseguire con l’aggiudicazione della migliore offerta (altrimenti, non si parlerebbe di un affidamento diretto).
3) Secondo una terza tesi, si osserva, l’affidamento diretto si sostanzierebbe in un “procedimento deprocedimentalizzato privo (meglio, con poche) barriere”. Segnatamente, tale prospettiva dipinge l’affidamento diretto come un procedimento libero con pochi vincoli: tale caratteristica pone in capo alla Stazione Appaltante, ma anche in capo al RUP il compito di modellare di volta in volta il congegno, scegliendo la via migliore per arrivare all’obiettivo, un affidamento compiuto nel rispetto dei principi, ma, al tempo stesso, veloce, snello, efficace ed efficiente. (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3287/2021, il quale precisa che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli Operatori Economici [procedimentalizzazione che corrisponde alla previsione contenuta nelle Linee Guida ANAC n.4] non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara né abilita i soggetti non selezionati a contestare le valutazione effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze. Contra TAR Abruzzo n. 410/2022, il quale sconfessa tale ricostruzione, affermando che “l’affidamento diretto è una procedura di gara perché genera l’aspettativa di un autovincolo dell’Amministrazione allo svolgimento di una procedura che ricalca quella di una gara formale, e, quindi, espone l’Amministrazione al rischio di ricorso da parte degli Operatori Economici non affidatari nel caso in cui gli eventi non seguano un simile copione”).
4) Altra prospettiva muove dalla tesi precedente e, facendo leva dalla ricostruzione dell’istituto quale procedimento deprocedimentalizzato senza troppe barriere, afferma che lo stesso finirebbe per assumere la forma di una vera e propria procedura concorrenziale. Per l’effetto, la linea di confine che separa l’affidamento diretto da una procedura negoziata diventerebbero sfumati, rinvenendosi principalmente nel fatto che nel primo caso non si sarebbe vincolati nell’applicazione di uno dei principali criteri di aggiudicazione; anzi, secondo tale tesi, la configurazione dell’affidamento diretto quale procedura competitiva aprirebbe la strada ad un terzo criterio di selezione, la negoziazione, che consiste nella valutazione delle offerte dei concorrenti sulla base di una serie di elementi scelti ex ante e graduati in ordine decrescente di importanza, resi preventivamente noti ai concorrenti medesimi, quale regoli comuni secondo le quali si troveranno a competere. Beninteso, tale metodo, si osserva, non sarebbe sconosciuto all’ordinamento giuridico, essendo lo stesso rinvenibile, seppur in una forma embrionale, nelle Linee Guida ANAC n. 12 in tema di affidamento dei servizi legali, approvate con delibera n. 907/2018.
5) Ancora, si potrebbe tentare una diversa ricostruzione dell’istituto, muovendo dal dato positivo e, in particolare, dall’art. 3, co. 1, lett. d), Allegato I.1, secondo il quale “l’affidamento diretto è l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale anche in caso di previo interpello di più Operatori Economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla Stazione Appaltante o dall’Ente Concedente nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dall’art. 50, co. 1, lett. a) e b), del Codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo Codice“.
Quindi, l’affidamento diretto non si sostanzierebbe in una procedura di gara, ma si dovrebbe parlare più correttamente di procedura di affidamento. In tal senso, innanzitutto, deporrebbe la Relazione Illustrativa al Codice che, con riferimento all’art. 17, co. 2 (decisione di contrarre semplificata per gli affidamenti diretti), ha osservato che “l’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al co. I che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non è una procedura di gara”; in secondo luogo, verrebbe in evidenza l’assenza per l’affidamento diretto di una previsione dei termini di conclusione della procedura nell’ All. I.3 al Codice.
Una storia che non finisce
Da ultimo è intervenuto il TAR Lazio, il quale ha avuto modo di affermare che l’affidamento diretto non è una gara, ma una procedura priva ex sé a carattere propriamente comparativo e non soggetto ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore di spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure di acquisizione del servizio. Ancora, l’affidamento diretto è una procedura in cui l’offerta è una mera proposta contrattuale articolata dall’impresa in modo da rispondere alle specifiche richieste dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno ad una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi Operatori Economici.
Orbene, qual è la conclusione? Manca una definizione vera e propria, manca un insieme di norme che disciplinano l’operatività concreta dell’istituto in commento in maniera compiuta. Cos’è l’affidamento diretto? Qual è il modo più corretto di realizzarlo?