La sentenza del Tar Campania, Sezione I, I, 18 novembre 2024, n. 6332, di cui parla Pierluigi Girlando nell’articolo “Silenzio-assenso e verifiche requisiti: applicazione del principio del risultato oltre l’evidenza dell’art. 17” e secondo la quale in caso di ritardi di amministrazioni certificanti ai fini dell’aggiudicazione scatta il silenzio assenso di cui all’articolo 17-bis della legge 241/1990, lo affermiamo senza alcuna reticenza, è completamente sbagliata ed indice di un preoccupante scadimento della qualità delle decisioni amministrative.
Come evidenziato in questo precedente intervento, l’articolo 17-bis della legge 241/1990 con la fattispecie del processo di aggiudicazione non ha nulla a che vedere.
Infatti, l’articolo 17-bis riguarda esclusivamente le ipotesi ivi tassativamente individuate e cioè i atti di “assenso, nulla osta, concerto o comunque denominati” emessi tra pubbliche amministrazioni.
Curioso che ai giudici del Tar Campania la verifica di dichiarazioni rilasciate da un operatore economico in sede di gara possa apparire un atto di assenso, o un nulla osta o un concerto. Sfugge del tutto ai giudici la circostanza che, invece, si tratta di quell’attività di accertamento sulle dichiarazioni sostitutive rilasciate da privati regolate dagli articoli 43 e 72 del dPR 445/2000, a seguito delle quali non si emette nessun assenso o nulla osta o concerto.
Le amministrazioni “certificanti” nell’ambito dei processi di verifica regolati dal dPR 445/2000 si limitano, invece, solo ad affermare se quanto dichiarato dal privato risulti veritiero.
Dunque, il Tar Campania in un colpo solo travisa completamente sia le previsioni del d.lgs 36/2023, della legge 241/1990 e del dPR 445/2000.
Un disastro interpretativo, sempre guidato dall’interpretazione radicalizzata e fideistica del “principio del risultato”, divenuto un vero e proprio totem tribale, alla luce del quale ogni forzatura e deviazione normativa e perfino logica viene ammessa.
La sentenza afferma che tale – sciagurato – principio “consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti anche avendo a riferimento il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, in sostanza imponendo il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse, nella specie verificatesi“.
Si continua a confondere la “tempestività” con la corsa disperata contro il tempo o con l’introduzione di una facoltà senza limiti di agire anche in contrasto con la legge.
Ci si intenda: ben vengano tutti gli strumenti di agevolazione dell’operato amministrativo. Il fascicolo virtuale dell’operatore economico dovrebbe svolgere tale funzione, ma se le amministrazioni chiamate ad alimentarlo restano inerti, non v’è modo di attingere a tale fascicolo per procedere con la stipulazione del contratto, se non infrangendo la legge, il che significa realizzare atti illegittimi.
L’articolo 17, comma 5, del d.lgs 36/2023 è chiarissimo: “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace“. Siccome l’aggiudicazione è immediatamente efficace, essa può essere disposta solo dopo la verifica dell’effettivo possesso dei requisiti.
Un’aggiudicazione disposta, in omaggio ad un malinteso principio del risultato suggerito dal Tar Campania come un “va bene tutto”, semplicemente non è efficace. E lo dimostra proprio la circostanza, ritenuta dal Tar utile per considerare rispettosa della legge la decisione dell’amministrazione, ma invece prova inconfutabile di un’aggiudicazione condizionata e, quindi, non produttiva di effetti e cioè l’inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’articolo 1456 del Codice civile “per l’ipotesi in cui, successivamente alla sua sottoscrizione fossero rilasciati dalle Autorità competenti i certificati richiesti e allo stato non pervenuti ad Invitalia, con contenuto ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale instaurato”. Tale clausola rivela che il contratto è stato stipulato senza aver completato le verifiche.
Il principio del risultato, con tutto ciò, non ha nulla a che vedere. Anzi al contrario: una clausola risolutiva espressa di quel genere, se applicata perchè la ditta non aveva i requisiti, determina un disastro operativo: una risoluzione che è anche decadenza, un’interruzione della prestazione, l’acquisizione della cauzione la disperata ricerca dell’affidamento al successivo concorrente, la salvaguardia del cantiere, il passaggio delle consegne un probabilissimo contenzioso. Tutto quel che con il “risultato” e la “tempestività” propri nulla ha a che vedere.