Premessa
ANAC e giurisprudenza in disaccordo, stavolta per quanto riguarda l’applicabilità del silenzio-assenso di 30 giorni tra pubbliche amministrazioni (ex art. 17 bis L. 241/1990) nella fase endoprocedimentale di verifica dei requisiti ex art. 17 co 5 del Dlgs 36/2023 che, testualmente, recita: “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
Nessun margine per revocare in dubbio, quindi – ricorrendo al brocardo “In claris non fit interpretatio” – il tenore del summenzionato art. 17, secondo cui l’aggiudicazione -già efficace- viene disposta dopo la conclusione delle verifiche sui requisiti in capo al miglior offerente.
Questa l’interpretazione è già stata condivisa da Palazzo Sciarra, che con i pareri in funzione consultiva n. 57/2023 e il n. 57-bis/2023 ha chiarito che in base alla legislazione attuale, “l’aggiudicazione viene disposta dalla stazione appaltante dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza. La norma richiede, quindi, espressamente – ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto e della stipula del relativo contratto – che la stazione appaltante proceda al riscontro positivo dei requisiti dichiarati in gara dall’aggiudicatario”. Pertanto – prosegue l’Autorità- “in caso di inutile decorso del suddetto termine generale di 30 giorni, la procedura rimane ferma e l’eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata”.
Il ruolo dei “Super Principi”
Una ricostruzione a ben guardare – secondo una recente sentenza del Giudice Amministrativo (TAR Campania, I, 18 novembre 2024, n. 6332) – poco conforme ai principi fondamentali su cui riposa tutto l’impianto normativo del Dlgs 36/2023, in particolare a quello di cui all’art. 1 (principio del risultato).
Secondo la Relazione Illustrativa al Codice, i principi svolgono una funzione nomogenetica – ovvero “esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una “memoria del tutto” che le singole disposizioni non possono avere, pur essendo ad esso riconducibili – e hanno in prevalenza un contenuto deontologico rispetto alle singole disposizioni. Sono, quindi – per riprendere le parole della Commissione Speciale del Consiglio di Stato – norme fondamentali nel senso che conferiscono fondamento /giustificazione assiologica (etico-politica) ad altre norme.
Appurato che l’art. 1 del Dlgs 36/2023 stabilisce che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” e, al comma 4, che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto…”, ecco che ci appare, forse, più comprensibile la ricostruzione ermeneutica dei giudici campani secondo i quali, proprio alla luce del principio del risultato, la procedura “non deve rimanere ferma”.
La sentenza del TAR Campania
Secondo il Collegio, infatti, la scelta della stazione appaltante resistente “di addivenire comunque all’aggiudicazione, seppur in difetto della previa acquisizione del DURF della mandante, non integra una violazione dell’art. 17, comma 5, cit. e deve ritenersi legittima“.
L’amministrazione procedente, prosegue il TAR, “ha supportato tale decisione, maturata a fronte di una situazione peculiare di impasse emersa in fase di verifica dei requisiti generali, dovuta all’inerzia dell’Agenzia Entrate nel riscontrare i plurimi solleciti inviati, con un’articolata e solida motivazione, cautelandosi con l’opportuno inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’articolo 1456 del Codice civile, “per l’ipotesi in cui, successivamente alla sua sottoscrizione fossero rilasciati dalle Autorità competenti i certificati richiesti e allo stato non pervenuti, con contenuto ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale instaurato”.
Tutto questo, in conclusione, in coerenza con il principio del risultato, che in effetti consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti anche avendo a riferimento il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, in sostanza imponendo il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse, nella specie verificatesi.
Verso il Correttivo
La bozza del correttivo di cui si attende – al momento della redazione del presente articolo – l’imminente pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, tra le varie modifiche ha preso in considerazione anche l’ipotesi di introdurre l’istituto del silenzio-assenso nella verifica dei requisiti.
L’articolo 26 della bozza di Correttivo al Codice degli appalti propone infatti una modifica significativa all’articolo 99, relativo alla “Verifica del possesso dei requisiti” che permetterebbe alle Stazioni Appaltanti di procedere con l’aggiudicazione nelle more del completamento dei controlli.
La modifica proposta dall’articolo 26 del introduce il comma 3-bis all’articolo 99, prevedendo che “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti e, in ogni caso, non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche con esito positivo. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.
Considerazioni
Lascia certamente perplessi la previsione di un’autocertificazione che attesti il possesso dei requisiti richiesti e l’assenza di cause di esclusione. Come noto, infatti, gli operatori economici partecipanti alle procedure evidenziali – ma tanto vale, con alcune semplificazioni, anche per le procedure sottosoglia e per gli affidamenti diretti (soprattutto laddove applicabile il regime semplificato ai sensi dell’art. 52) – devono già produrre il DGUE, cioè un’autocertificazione resa ai sensi del DPR 445/2000 relativa anche al possesso dei requisiti di ordine generale.
Pertanto, sembra che il legislatore del Correttivo abbia inteso introdurre una ulteriore autocertificazione, aggiuntiva rispetto a quella depositata in sede di partecipazione alla gara.
Sebbene sia apprezzabile l’intento di evitare la paralisi dei subprocedimenti di verifica sui motivi di esclusione, obiettivo perseguito, sempre con il Correttivo – con la previsione di richiedere l’autorizzazione all’apertura del Fascicolo virtuale direttamente in fase di presentazione dell’offerta – è altrettanto evidente che alle amministrazioni è richiesto uno sforzo – in termini di esercizio della propria discrezionalità – che potrebbe contribuire ad un contenzioso sempre più alimentato dall’incertezza e, talvolta, dalla evidente contraddizione di talune disposizioni della materia.