E’ noto – e il quotidiano ha già riportato la notizia – che anche fino al mese di giugno (fino al 30 giugno 2025) le stazioni appaltanti, i RUP, (come si legge nel Comunicato del Presidente dell’ANAC del 18 dicembre 2024) potranno utilizzare “l’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma PCP” tra gli altri, anche (e per quanto avviene nella pratica) “per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle PAD al fine di consentire l’assolvimento delle funzioni ad essa demandate, ivi compresi gli obblighi in materia di trasparenza. Non è consentito, dunque, l’inserimento ex post dei dati e delle informazioni relativi agli affidamenti” (Gli altri casi previsti dal comunicato riguardano: l’adesione ad accordi quadro e convenzioni i cui bandi siano stati pubblicati entro il 31/12/2023 con o senza successivo confronto competitivo; tale possibilità viene estesa fino al 30/06/2025 anche per gli accordi quadro e convenzioni pubblicati dal 1/1/2024; la ripetizione di lavori o servizi analoghi ai sensi dell’articolo 76, comma 6, del codice prevista dalla documentazione di gara originaria relativa a procedure pubblicate prima del 31/12/2023; le fattispecie di cui alla Delibera n. 584 del 2022, che ha sostituito ed integrato la Delibera n. 214 del 2022;gli affidamenti in house).
Sotto il profilo pratico è interessante analizzare la rilevanza di questa comunicazione che viene letta come deroga agli obblighi di digitalizzazione degli affidamenti/aggiudicazioni (lettura/interpretazione che, a chi scrive, non pare corretta risultando, in realtà, più limitata).
La ratio della proroga
Fin dalla prima comunicazione del 10 gennaio 2024 si è chiarito che per i micro affidamenti (infra 5mila euro) almeno fino ad una perfetta integrazione tra i sistemi in grado di assicurare la completa digitalizzazione della vita del contratto d’appalto in situazioni di difficoltà il RUP avrebbe potuto utilizzare (in relazione agli acquisti in parola) anche l’eventuale piattaforma di approvigionamento non certificata (non in grado, pertanto, di assicurare il collegamento con ANAC al fine di acquisire il CIG) e da qui, l’innesto di un apposito applicativo che consente, esternamente alla PAD, di avere il codice identificativo.
In nessun modo – e nella comunicazione in argomento si legge chiaramente -, si può leggere una deroga agli obblighi di digitalizzazione. Questo anche per ovvie ragioni, visto che la possibilità di derogare ai provvedimenti normativi/legislativi è esclusiva.
L’intervento, come del resto le due proroghe compresa quella attuale, ha un obiettivo ed un fine comunque rilevante ma meno ampio, cioè consentire – si dovrebbe trattare di ipotesi residuali visto che il MEPA è piattaforma di approvvigionamento certificata fin dal mese di dicembre 2023).
Lo stesso recente comunicato spiega che l’utilizzo è limitato ai casi “di impossibilità o difficoltà di ricorso alle PAD” e si tratta di configurare le ipotesi in parola.
Le ipotesi
In primo luogo, visto i limiti, le ipotesi di impossibilità/difficoltà di ricorso si riferiscono al RUP (e non a situazioni soggettive degli operatori economici). Il RUP è obbligato – semplificando – ad utilizzare le PAD a prescindere dall’importo dell’affidamento.
Questo emerge chiaramente da almeno due FAQ della stessa ANAC che, quindi, ha fornito gli strumenti per interpretare i comunicati (e che a sommesso avviso avrebbero dovuto essere richiamati negli stessi.
Le faq – presenti sul sito ANAC – si riportano integralmente:
“A.7. – Gli acquisti di importo inferiore a 5.000 euro sono assoggettati agli obblighi di digitalizzazione, nonostante la deroga prevista dall’articolo 1, comma 450, della legge n. 296/2006
Sì, gli acquisti di importo inferiore a 5.000 euro sono assoggettati agli obblighi di digitalizzazione. Fino al 30/9/2024 per detti acquisti è possibile utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione da PCP, come indicato con il Comunicato del Presidente del 10/1/2024. La deroga prevista dalla legge n. 296/2006 è inapplicabile al caso di specie, riguardando le disposizioni in materia di contenimento della spesa e non le previsioni in materia di digitalizzazione. Inoltre, si evidenzia che, ai sensi dell’articolo 48, comma 4, del codice, ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano le disposizioni del codice (ivi comprese quelle sulla digitalizzazione) se non derogate dalla Parte I del codice medesimo. Detta parte non prevede alcuna deroga all’applicazione della normativa sulla digitalizzazione per le procedure sottosoglia, neanche con riferimento agli affidamenti di importo ridotto.
D.4 – In merito alla procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi di importo inferiore a 5.000 euro per i quali, ai sensi della legge 145/2018, non è necessario rivolgersi alla piattaforma “acquisti in rete”, occorre comunque utilizzare una piattaforma certificata o procedere accedendo ad “acquisti in rete”?
La norma richiamata, precedente alle disposizioni contenute nel nuovo Codice, non esenta le stazioni appaltanti dall’utilizzo delle piattaforme digitali. Per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro si applicano, dunque, le indicazioni contenute nel Comunicato del Presidente dell’ANAC del 10/01/2024 che prevede, fino al 30/09/2024, la possibilità di acquisire il CIG utilizzando l’interfaccia web messa a disposizione dalla PCP, oltre alle piattaforme digitali.
Stesso riscontro, tra gli altri, viene fornito con il parere del MIT n. 2196/2023. Nel caso di specie ufficio di supporto viene chiesto “un chiarimento circa questo aspetto: gli strumenti telematici a cui si fa riferimento sono obbligatoriamente sistemi di negoziazione elettronici come MEPA o equivalenti regionali (es. Start Regione Toscana)? O è sufficiente che tutti gli scambi e le comunicazioni avvengano ad esempio via PEC? Dovendo urgentemente affidare un servizio specifico ad un soggetto non iscritto a nessuna di queste piattaforme ci chiediamo se sia regolare procedere con affidamento diretto e scambio di atti e comunicazioni via PEC senza effettuare la procedura su Mepa o simili. L’importo è inferiore ai 5000 euro, pertanto sarebbe rispettata normativa che obbliga il ricorso a Mepa o simili solo sopra i 5000 euro, inoltre la prestazione in oggetto è molto specifica e non presente su alcun catalogo Mepa o simili”.
Nel riscontro dell’ufficio legale si legge che “occorre considerare che nel nuovo codice dei contratti, all’art. 25 è stato previsto, dal primo gennaio 2024, l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di utilizzare le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere tutte le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, piattaforme certificate secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Pertanto, pur considerando che nel caso concreto si tratta di affidare un servizio di importo inferiore a 5.000 euro, la risposta al secondo quesito è negativa. Si ricorda che anche per gli affidamenti in oggetto vale il rispetto dei principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I ed in particolare il principio di cui all’art. 2 (principio della fiducia) e di cui ai commi 4, 5, e 6 dell’art. 14. In particolare, quest’ultimo comma 6 dispone che “un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.
L’applicazione pratica della prerogativa prevista nel comunicato
Si registra, nella pratica degli operatori, la tendenza a considerare l’indicazione del Presidente dell’ANAC come una deroga agli obblighi di digitalizzazione (tra l’altro con richiamo stereotipato alla comunicazione e senza specificare quale sia la difficoltà/impossibilità).
L’utilizzo pratico infatti porta a considerare come “difficoltà/impossibilità” la circostanza che l’operatore economico (affidatario) non sia presente nelle “vetrine” (non sia registrato nello specifico mercato elettronico).
Pertanto, si affida a soggetti – preferendoli ad altri registrati regolarmente – non presenti nel mercato della PAD con l’impossibilità (ma non oggettiva) di applicare correttamente la disposizioni sulla digitalizzazione con semplice acquisizione del CIG attraverso la PCP (e innesto dei dati richiesti).
Si tratta di capire se questo modus operandi possa o meno essere ritenuto corretto. Per provare a rispondere occorre considerare un primo aspetto: l’operatore economico, evidentemente, non può ritenersi obbligato a registrarsi nei mercati/piattaforme; d’altra parte il RUP deve applicare – a pena di nullità ed illecito disciplinare – tutte le norme relative alla spending review (come ribadito dal codice) ovvero, nel sottosoglia deve operare attraverso una forma di mercato elettronico, salvo il caso in cui la prestazione (non l’operatore) non sia presente.
Quest’obbligo, evidentemente, non può essere bypassato da una comunicazione che, non solo non parla di deroghe, ma neppure avrebbe potuto stante la carenza, ovvia, del potere legislativo.
E’ chiaro però che questo aspetto, evidentemente, avrebbe necessità di essere chiarito una volta per tutte. Nnelle decisioni di affidamento, infatti, si tende a richiamare in modo stereotipato la comunicazione ed è chiaro che se la stessa analizzasse e rispondesse a questo perplessità gli atti verrebbero redatti in modo diverso anche se, ad onor del vero, come si vedrà più avanti, nel vademecum sull’affidamento diretto si cita la FAQ n. 7.
L’ufficio di supporto della Provincia autonoma di Trento
Per completezza occorre evidenziare che in controtendenza rispetto a quanto affermato dall’ANAC e dal MIT si è espresso il servizio consulenza/ufficio di supporto della Provincia autonoma di Trento.
Nel caso di specie si pone al servizio di supporto la domanda se per i micro affidamenti in esame si possa operare fuori dal MEPA (o da sistemi telematici regionali) “rispettando comunque gli obblighi di digitalizzazione utilizzando l’interfaccia PCP”.
Il servizio di supporto, con il parere n. 461/2024, risponde positivamente anche citando il vademecum ANAC. In realtà nel vademecum citato si legge (pag. 6) che “come precisato dall’Autorità nella FAQ n. 7 (Digitalizzazione) anche gli acquisti di importo inferiore a 5.000 euro sono assoggettati agli obblighi di digitalizzazione. Per detti acquisti è possibile utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione da PCP, come indicato con il Comunicato del Presidente del 10/1/2024. Il termine inizialmente previsto nella richiamata FAQ del 30/9/2024 è stato prorogato con Comunicato del Presidente del 28 giugno 2024 fino al 31 dicembre 2024, in caso di impossibilità o di difficoltà o difficoltà di ricorso alle PAD”.
La Faq A7 – come si è visto sopra – espressamente stabilisce che “La deroga prevista dalla legge n. 296/2006 è inapplicabile al caso di specie, riguardando le disposizioni in materia di contenimento della spesa e non le previsioni in materia di digitalizzazione”.
Da qui l’ovvio riscontro, anche gli acquisti infra 5 mila euro devono essere perfezionati nelle PAD, limitatamente a questi acquisti è ammesso il ricorso a PAD non certificate (che quindi non consentono l’acquisizione del CIG che potrà essere acquisito tramite la PCP).
Ovviamente tra le difficoltà/impossibilità non si può annoverare il caso in cui l’operatore economico non si presente nel mercato elettronico. Né eccezioni sono rinvenibili nelle tabelle obblighi-facoltà del MEPA.
Il compito del responsabile del servizio finanziario (davanti a decisioni di affidamento che non rispettano la “digitalizzazione” degli acquisti)
Evidenziato quanto sopra – per cui sarebbe bene una definitiva risposta – occorre evidenziare un aspetto pratico/operativo di rilievo ovvero quale debba essere il compito del responsabile di servizi finanziari nel caso in cui si trovi ad esaminare una decisione di affidamento adottata in violazione delle regole della spending review (e segnatamente la violazione del precetto di cui si parla in questo contributo).
Semplificando, come si deve comportare il responsabile del servizio finanziario davanti ad una decisione di affidamento che, ad esempio, contenga l’affidamento ad operatore non presente nel mercato elettronico con richiamo, stereotipato, alle comunicazioni del Presidente dell’ANAC (e quindi senza una corretta applicazione)?.
La prima questione è se il responsabile dei servizi finanziari debba anche (o meno) effettuare questo tipo di controllo sul rispetto delle norme sulla digitalizzazione). Chi scrive ritiene di sì visto che non è possibile che possa sfuggire un errore di questo tipo.
Il responsabile dei servizi finanziari non può occuparsi solamente della verifica degli aspetti contabili anche per effetto della sua funzione di coordinamento rispetto agli altri responsabili.
Nel caso di decisioni che abbiamo/contengano errori marchiani è necessario un sollecito che porti a correggere gli atti anche, magari, preventivamente affrontati con una circolare ad hoc.