Premessa
Di quali atti si compone la documentazione di gara? Tale documentazione ha un valore differenziato all’interno della gerarchia delle fonti di una procedura evidenziale? Qual è la funzione dei chiarimenti (FAQ) e di quale vigore cogente essi sono dotati?
Proviamo a fornire una risposta a tutti questi quesiti, collegandoci ad una recente sentenza del TAR Milano (TAR Milano n. 846 del 10 marzo 2025) che ha esaminato proprio la funzione degli atti di gara ed il rapporto degli stessi in termini gerarchici e di competenza rispetto al bando.
Atti di gara: una gerarchia differenziata
Il Collegio milanese ricorda il dettato normativo di cui all’art. 82 del Dlgs 36/2023, relativo alla struttura della documentazione di gara. Essa è costituita da:
- il bando /l’avviso di gara o la lettera d’invito;
- il Disciplinare di gara;
- il Capitolato speciale;
- le condizioni contrattuali proposte / schema di contratto.
A ben guardare, secondo il TAR la disposizione rappresenta la trasformazione in norme di diritto positivo di un principio, di origine pretoria, relativo alla “gerarchia differenziata” all’interno della documentazione di gara, configurando, così, quella che possiamo definire la “gerarchia delle fonti” della procedura ad evidenza pubblica.
È poi il comma 2 del suindicato art. 82 CCP a specificare la prevalenza del criterio gerarchico come principale rimedio risolutivo in caso di contrasto tra bando e gli ulteriori atti (vedi disciplinare, capitolato ecc), stabilendo che “In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara”.
A detta del Collegio, tuttavia, la giurisprudenza amministrativa avrebbe identificato ulteriori criteri ermeneutici di interpretazione ad integrazione e completamento di quello gerarchico nel rispetto del più ampio corredo di regole interpretative previste dal Codice Civile per gli atti negoziali e dai principi sovranazionali di concorrenza e favor partecipationis.
La ricostruzione dei Giudice Amministrativo si articola secondo la seguente ripartizione:
- il bando (atto amministrativo generale) fissa le regole di gara; il disciplinare regolamenta il funzionamento della procedura; il capitolato tecnico integra gli atti di gara con particolare riferimento agli aspetti tecnici ed alle clausole contrattuali. Tali atti, poi, conservano ciascuno una propria autonomia ed una peculiare funzione nell’economia della procedura di scelta del contraente (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2024, n. 3394; Cons. Stato, sez. V. 30 agosto 2022, n. 7573);
- le clausole della lex specialis di gara (intesa come insieme degli atti di gara) devono essere applicate facendo ricorso alle norme in materia di contratti e, dunque, ai criteri di interpretazione letterale e sistematico ai sensi degli art. 1362 e 1363 del codice civile. A prevalere, dunque, è una interpretazione legata al tenore letterale dei termini utilizzati e della connessione di questi prediligendo, in caso di ambiguità, il significato più favorevole al concorrente.
- prevalenza del criterio gerarchico: laddove vi sia contrasto tra il bando e gli atti subordinati, la prevalenza è attribuita alle prescrizioni del bando, potendo il disciplinare ed il CSA solamente integrare ma senza modificare il contenuto del primo, come previsto dall’art. 82 Dlgs 36/2023.
- in caso di contrasto tra disciplinare di gara e capitolato, prevale il disciplinare rispetto al CSA (cfr. T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 1139; e T.AR. per la Puglia – Bari, sez. III, 17 febbraio 2022, n. 264).
Valore dei chiarimenti in corso di gara: interpretazione davvero autentica?
Strumento di collaborazione e di avvicinamento tra Pubblica Amministrazione e cittadinanza, le FAQ oggi si inseriscono sempre più “prepotentemente” all’interno delle fonti del diritto, pur non appartenendo ad esse, sullo sfondo di un ordinamento giuridico sempre più compromesso sotto il profilo della “certezza del diritto”.
In passato il Consiglio di Stato aveva già avuto modo di ribadire la necessità di circoscrivere i limiti di tale strumento onde evitare che potesse poi costituire fonte di incertezza ulteriore quando la stessa Stazione Appaltante ne modifichi successivamente il contenuto, o attribuisca ad essa la funzione di integrare elementi mancanti della legge di gara.
Sotto il profilo tecnico è necessario capire se la FAQ possa essere considerata:
- una forma di interpretazione autentica, vincolante per l’interprete nell’individuazione del significato e nell’applicazione;
- ovvero una “sorta” di interpretazione collaborativa, i cui margini di applicazione e vincolatività sono però da decifrare con cura inducendo inevitabilmente nel legittimo affidamento di terzi.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che si tratta di una forma di interpretazione autentica (in termini, tuttavia, a-tecnici) ma dal carattere appunto non vincolante.
Non si tratta, infatti, di atti normativi ma di meri chiarimenti interpretativi che mai possono modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate. Non assurgono, dunque, al rango di fonte ma integrano esclusivamente una semplice prassi amministrativa che assolve alla funzione di chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della legge di gare, ma non di modificarne o integrarne il contenuto.