Nei mesi scorsi si è discusso sul quotidiano in ordine all’opportunità di procedimentalizzare o meno l’affidamento diretto (v. “La logica competitiva assimila l’affidamento diretto ad una gara vera e propria” e “Il Tar Puglia, Bari sentenza n. 1032/2024 pone fine (forse) al dibattito sull’affidamento diretto “procedimentalizzato” chiarendone i pericoli (per il RUP)” di S. Usai) e, prima ancora, in merito all’effettiva esistenza / invenzione (praeter legem o contra legem) di un affidamento procedimentalizzato, sulla falsa riga dell’affidamento diretto mediato ex DL 55/2019 del c.d. decreto “sblocca cantieri” (v. “l’affidamento diretto procedimentalizzato non esiste”, di P.L. Girlando; “L’affidamento diretto esiste, almeno per ANAC, giurisprudenza e MIT”, di S. Usai).
Ora, se è vero che la procedimentalizzazione dell’affidamento senza gara è prassi nel mondo della contrattualistica pubblica e che la giurisprudenza, l’ANAC e il MIT non hanno potuto ignorare tali forme di autovincolo da parte degli operatori; è vero altrettanto che un approccio di questo tipo ha obbligato il giudice amministrativo a riconoscerne quanto meno la “logica competitiva”. Dunque, se da una parte la massima “La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021) – è coerente (parzialmente) con la definizione data dal legislatore del codice 36/2023 all’istituto dell’affidamento diretto, dall’altra crea un corto circuito logico.
Ciò in quanto il RUP è senz’altro libero di esercitare la propria discrezionalità tecnico-amministrativa nella scelta del contraente laddove proceda tramite selezione diretta (anche in caso di interpello purché si tratti di un interpello meramente conoscitivo) mentre non è altrettanto sostenibile la tesi secondo cui la previsione di uno schema selettivo/concorsuale sia idoneo a conservare la natura “diretta” e “a-competitiva” del procedimento e che, in presenza di vincolo selettivo, tale vincolo possa poi essere disatteso con una motivazione discrezionale (cfr. TAR Milano 28/2025).
Quindi, a ben guardare, se l’affidamento diretto procedimentalizzato esiste, tale osservazione conduce – a parer di chi scrive – alla inevitabile constatazione che esso si trasforma in una vera e propria gara.
Dice bene l’Usai quando scrive che “La formalizzazione del procedimento, ad esempio, con l’utilizzo delle PAD, anche per la fase che dovrebbe restare esclusivamente istruttoria, con la predisposizione di un avviso pubblico a manifestare interesse (sic!), con richiesta contestuale e simmetrica di preventivi, l’innesto nel procedimento di commissioni (variamente denominate) e situazioni simili, evidentemente, snaturano l’affidamento diretto, “simulando” in realtà (salvo attentissimo presidio da parte del RUP) una vera e propria competizione”.
E’ la stessa giurisprudenza a doversi ricredere quando giunge alla incontrovertibile realtà di un procedimento che non risponde più ai canoni della semplificazione (sempre che l’affidamento diretto possa davvero ritenersi più semplice di una procedura evidenziale e, data la prassi delle stazioni appaltanti, evidentemente non lo è!) ma che, anzi, è contrario al principio di tassatività laddove viene generata una procedura inesistente e non regolamentata dalla legge.
Tornando al corto circuito logico, basta citare l’orientamento più recente per comprendere come la tesi che vuole sdoganare la meccanizzazione dell’affidamento diretto sia in radice contraddittoria.
“È evidente, invero – sostiene il TAR Campania nella sentenza n. 873/2025 – che l’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio e in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023). Ne deriva che l’individuazione dell’operatore, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A…” .
Senza voler entrare in questa sede nel merito della definizione di “proposta contrattuale”, “preventivo” e “offerta” (ben argomentate sul quotidiano da L. Oliveri e S. Biancardi) le conclusioni sopra menzionate a cui giunge il TAR Campania evidenziano una prima importante stortura: l’affidamento diretto è una procedura (non procedura) priva ex se di carattere comparativo.
Se così è (e così dovrebbe essere) le procedure denominate “affidamento diretto” ma che configurano una selezione, indicando criteri selettivi e – di conseguenza -idonei ad effettuare una comparazione sincrona tra più offerte, non sono affidamenti diretti.
Altro punto centrale riguarda la natura “evidenziale” o meno del procedimento. Sul tema è utile richiamare il parere ANAC n. 410/2024 citato dal servizio supporto giuridico del MIT in merito alla corrispondenza tra una richiesta di preventivi ed un affidamento diretto procedimentalizzato e richiamando – in tal caso – al rispetto della c.d. “piccola evidenza pubblica” come disposto nella sentenza TAR Puglia n. 1032/2024. Secondo il MIT, quindi, la richiesta di preventivi coinciderebbe con la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto e, in tale circostanza, sarebbe necessario fare ricorso alle regole della “piccola evidenza pubblica”.
Tuttavia, anche in questo caso, la commistione operata dagli interpreti è più che mai infelice. Il concetto di “evidenza pubblica” è chiaramente antitetico a quello di affidamento diretto. Tuttavia, se la procedimentalizzazione si limita al previo interpello di preventivi in modalità asimmetrica (o, se simmetrica, con tutte le dovute accortezze per limitare la commistione tra affidamento diretto e procedura negoziata) senza operare alcun auto-vincolo a logiche selettive e comparative, si rimane nel paradigma dell’affidamento diretto. Pertanto, non sarebbe opportuno parlare di “piccola evidenza pubblica”: il RUP dovrà limitarsi infatti a motivare la propria scelta ai sensi dell’art. 3 L. 241/1990 e a dimostrare il rispetto degli elementi sanciti dagli artt. 17 e 49 del Dlgs 36/2023.
Se invece l’affidamento si sostanzia in una comparazione diretta tra più concorrenti, l’esigenza di rispettare regole e principi dell’evidenza pubblica diventa incontrovertibile. E ciò in quanto la comparazione coinciderebbe con una procedura competitiva “atipica” o quanto meno con una procedura negoziata priva delle dovute motivazioni in ordine all’aggravamento del procedimento, ma in ogni caso non si tratterebbe di un affidamento diretto. Sostiene Usai – e chi scrive ne condivide la ricostruzione – che “Se l’approccio è quello competitivo (della gara) non siamo in presenza di affidamento diretto e le regole tradizionali della procedura di assegnazione dell’appalto devono essere applicate tutte quante (riconoscendo che il RUP non ha nessuna discrezionalità)”.
Ribadiamo con fermezza che “la procedimentalizzazione si distanzia eccessivamente da quella modalità istruttoria che deve / dovrebbe anticipare la fase negoziale dell’affidamento diretto. Ovvero, con la procedimentalizzazione pare inevitabile il rischio di trasformare l’affidamento in una procedura comparativa. Ed anzi, la procedimentalizzazione sembra quasi azzerare quell’esercizio di discrezionalità piena attribuito al RUP ed il cui uso è strettamente collegato al rispetto del principio del risultato e della fiducia (artt. 1 e 2 del Dlgs 36/2023) e che – per quanto paradossale – allora “la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non esiste, in quanto non può esistere un affidamento diretto che non sia pienamente discrezionale. Al contrario, esiste la procedura negoziata, pensata dal legislatore proprio per affidare, tramite confronto competitivo, contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria senza dover ricorrere a tutte le clausole codicistiche previste per gli appalti “ordinari”.