Le imprese che partecipano ad un pubblico appalto possono concorrere liberamente, ma non possono competere riducendo le tutele economiche e normative dei lavoratori, che devono essere almeno equivalenti a quelle del CCNL scelto dalla stazione appaltante.
Anche se un’impresa dichiarasse di applicare un contratto “leader”, cioè sottoscritto da organizzazioni sindacali rappresentative, ciò non sottrae detto contratto dalle verifiche di equivalenza che la normativa impone.
Il caso trattato
Nell’ambito di un appalto riguardante il servizio di gestione dell’asilo nido comunale, una Cooperativa aveva chiesto alla Stazione appaltante l’annullamento del provvedimento con il quale la medesima aveva revocato l’aggiudicazione a favore della stessa Cooperativa e disposta l’aggiudicazione ad altro operatore economico.
La Cooperativa sociale, che applicava un diverso CCNL rispetto a quello individuato dal RUP, aveva affermato che i due CCNL dovevano ritenersi equivalenti, essendo entrambi stati sottoscritti dalle medesime organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative (CGIL – CISL -UIL), senza bisogno alcuno di comparazioni.
La regola è ora ammessa dal legislatore dopo l’approvazione del decreto correttivo, ma all’epoca degli eventi oggetto di contenzioso, non era ancora vigente.
Le disposizioni del codice
I giudici hanno rammentato che all’art. 11, comma 1, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, si prevede l’applicazione, al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni, del “contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
Al successivo comma secondo – con norma posta a tutela delle indispensabili esigenze di certezza della fissazione del quadro economico di gara, ovvero di un dato di base indispensabile per la corretta formulazione dell’offerta e la verifica successiva in ordine all’effettivo rispetto delle condizioni contrattuali di settore – si prevede che nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione.
Tale preliminare indicazione, in base in particolare al terzo comma dell’art. 11, non è però totalmente vincolante per gli operatori economici, i quali possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante, e fatta in ogni caso salva la coerenza del contratto collettivo scelto dall’impresa con l’oggetto dell’attività affidata dalla stazione appaltante.
Inoltre, a specifico presidio e tutela dei lavoratori impiegati nella commessa, in base al comma 4, dello stesso art. 11, nel testo vigente ratione temporis (cioè ante correttivo 2024): “Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.
Le implicazioni pratiche conseguenti
I giudici hanno sottolineato che l’art. 11 del Codice dei contratti pubblici introduce una rilevante novità rispetto al precedente d.lgs. n. 50/2016: ora la stazione appaltante può imporre l’applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale (CCNL) agli operatori economici che partecipano a una gara.
In passato, invece, la scelta del contratto collettivo era lasciata alla libertà negoziale delle imprese, e l’eventuale mancata applicazione di quello indicato dalla P.A. poteva influire solo sulla valutazione dell’offerta (ad esempio come segnale di possibile anomalia).
Con la nuova normativa, la libertà imprenditoriale si riduce per garantire una maggiore tutela dei lavoratori e per evitare concorrenza basata sul ribasso delle condizioni contrattuali.
L’impresa deve quindi impegnarsi a rispettare le condizioni minime economiche e normative del CCNL indicato nel bando, che diventa un requisito essenziale dell’offerta.
La P.A. verificherà il rispetto di questo requisito prima dell’aggiudicazione.
Se un’impresa propone un CCNL diverso, deve dimostrarne l’equivalenza; in caso contrario, può essere esclusa dalla gara.
Tale sistema non contrasta con gli articoli 39 e 41 della Costituzione, poiché non impone l’efficacia erga omnes del contratto collettivo, ma solo le condizioni minime da rispettare per ottenere un appalto pubblico.
L’impresa resta libera di applicare altri contratti in altre attività, ma accetta le condizioni del bando se decide di partecipare.
In sintesi, le imprese possono concorrere liberamente, ma non possono competere riducendo le tutele economiche e normative dei lavoratori, che devono essere almeno equivalenti a quelle del CCNL scelto dalla stazione appaltante.
Con il decreto correttivo n. 209/2024, è stato introdotto l’allegato I.01, che stabilisce criteri uniformi per valutare l’equipollenza tra contratti collettivi sotto il profilo della componente economica.
Vengono, infatti, indicati parametri chiari per la comparazione, come:
- retribuzione tabellare annuale;
- indennità di contingenza;
- elemento distinto della retribuzione (EDR);
- mensilità aggiuntive (13ª e 14ª);
- eventuali altre indennità.
Questi criteri consentono alle stazioni appaltanti di verificare in modo oggettivo se un contratto diverso garantisce condizioni equivalenti.
Conclusioni
Nel caso esaminato nel documento l’impresa ricorrente aveva dichiarato di applicare un contratto “leader”, cioè sottoscritto da organizzazioni sindacali rappresentative, sostenendo che ciò esentasse dalla verifica di equivalenza.
Tuttavia, questa tesi è stata respinta, poiché la legge imponeva (all’epoca) sempre un confronto effettivo tra il contratto proposto e quello indicato dalla P.A., per accertare che le tutele offerte fossero realmente equiparabili.
In mancanza di equivalenza, l’offerta deve essere esclusa.
La regola della cosiddetta “equivalenza presunta”, come si diceva, è ora riconosciuta a seguito delle modifiche introdotte dal decreto correttivo, contenute nel nuovo allegato I.0, ma all’epoca della vicenda, la citata equivalenza non era ancora stata introdotta.
Ma lo sviluppo della sentenza pare andare oltre, poiché i giudici sembrano comunque non condividere le scelte del legislatore ritenendo che il confronto tra i CCNL andrebbe effettuato comunque.
La posizione assunta dal Collegio pone, pertanto, l’interrogativo se le valutazioni esposte possano, in futuro, indurre il legislatore ad un ripensamento e quindi ad una modifica dell’allegato, fermo restando che, al momento, la legge non può che essere rispettata (anche da una giurisprudenza non concorde con le scelte effettuate dal legislatore).