Nelle gare d’appalto non è prevista l’applicazione, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/90, del preavviso di esclusione.
Tuttavia, il codice prevede altri istituti giuridici che devono garantire il contraddittorio ai fini di assicurare il rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza sanciti dall’articolo 1 del codice medesimo.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 7352/2025.
Il caso affrontato
Il caso affrontato riguardava l’affidamento in concessione di un asilo comunale. Una Cooperativa veniva estromessa dalla procedura per aver commesso gravi illeciti professionali.
La Cooperativa censurava la decisione della Stazione appaltante, la quale, secondo la ricorrente, aveva violato la disciplina recata dall’art. 10 bis della legge 241/90.
Il giudice di prima istanza, non riteneva applicabile la disciplina di cui all’art. 10 bis sopra citato, nell’ambito delle esclusioni disposte negli appalti pubblici.
L’assunto deriva direttamente dall’art. 10 bis, il quale, espressamente, ne esclude l’applicazione nelle procedure concorsuali, inoltre, tale disciplina, se fosse ammessa nelle procedure d’appalto, si porrebbe in contrasto con il principio di risultato che impone la celere conclusione delle procedure d’affidamento.
Le indicazioni del Collegio
I giudici di seconda istanza, hanno confermato che le regole relative alla comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento di una richiesta — le quali stabiliscono un termine di dieci giorni per la presentazione delle osservazioni — non trovano ingresso nei procedimenti di gara.
Tale esclusione è espressamente prevista dall’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, che, nel suo penultimo periodo, esclude in modo specifico i procedimenti di tipo concorsuale dal proprio ambito di validità.
Secondo quanto affermato dal Collegio, questa inapplicabilità risulta coerente con la necessità di garantire la rapidità delle procedure di gara, che sono già di per sé complesse e articolate.
Resta comunque ferma la tutela del principio del contraddittorio, che viene espressamente riconosciuta dall’art. 96, comma 6, del decreto legislativo n. 36 del 2023 per i casi in cui l’esclusione dalla gara non sia automatica (come nel caso in esame).
Per quanto riguarda l’attuazione del contraddittorio, la congruità del termine può essere dedotta anche facendo riferimento alle norme sul soccorso istruttorio.
In proposito, l’art. 101, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023 stabilisce che la stazione appaltante debba concedere un periodo non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni per consentire le integrazioni o chiarimenti richiesti.
La presenza, nel codice dei contrati, di due diverse discipline relative al contraddittorio
In merito al contraddittorio, i giudici hanno rilevato la presenza di due differenti discipline (con ratio differenti) all’interno del codice dei contratti.
Da un lato vi è il contraddittorio di cui all’art. 10, comma 2, dell’allegato II.14 al d.lgs. n. 36/2023, prodromico alla risoluzione del contratto e, perciò, finalizzato all’introduzione di argomenti difensivi diretti a impedire la cessazione del rapporto contrattuale.
Dall’altro, si rinviene il contradditorio di cui all’art. 96, comma 6 che risulta funzionalmente orientato a consentire di preservare la fiducia della stazione appaltante nell’operatore economico al quale non può essere denegata la possibilità di dimostrare l’adozione di misure di self cleaning.
I giudici hanno concluso che i due istituti partecipativi, previsti rispettivamente dall’art. 10, comma 2, dell’allegato II.14 e dall’art. 96, comma 6 del d.lgs. n. 36/2023, non sono sovrapponibili, anche se riguardanti i medesimi soggetti e temporalmente coincidenti, in quanto finalisticamente distinti.
Conclusioni
Per tali motivi, il TAR ha ritenuto che i principi generali del risultato e dell’economicità, richiamati dalla stazione appaltante, non potessero giustificare l’omissione del contraddittorio partecipativo previsto dalla legge nei casi di esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale.
Tali principi, infatti, risultano subordinati al rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza sanciti dall’articolo 1 del decreto legislativo n. 36 del 2023.