Ci sono voluti anni, ma alla fine ecco il Tar Lombardia, Sezione II, 27 ottobre 2025, n. 3353, che spiega correttamente le peculiarità degli affidamenti diretti (tranne uno):
- non vi deve essere un “bando” o “avviso” o simile atto che avvii la procedura;
- non c’è una procedura “competitiva”, anche “informale” cioè svolta con regole e termini diversi e più flessibili rispetto alle procedure ordinarie, perchè non c’è una competizione selettiva tra più operatori economici;
- non c’è, quindi, una “gara”, intesa come competizione appunto tra più operatori economici per concorrere all’aggiudicazione in base al confronto delle loro offerte;
- simmetricamente, non può esservi una base d’asta o di gara, visto che non c’è nessuna gara.
Manca ancora un elemento, anche se implicitamente ricavabile dai precedenti: non vi deve essere nemmeno un “criterio di gara”, cioè ribasso o offerta economicamente più vantaggiosa, sempre perchè manca totalmente una gara.
Sul punto la sentenza si limita a sfiorare la questione. Un altro motivo di ricorso è consistito, infatti, l’illegittima applicazione del criterio del massimo ribasso. Ma i giudici evidenziano in contrario che l’eventuale lesione (non esistente) della posizione del ricorrente sarebbe stata determinata dalla decisione della stazione appaltante di non effettuare alcuna gara e non dal criterio di aggiudicazione prescelto “peraltro del tutto ininfluente ai fini della scelta del contraente posto che, come ripetuto, nel caso concerto, il contratto è stato aggiudicato all’unico operatore idoneo in assenza di qualsiasi procedura competitiva”.
La sentenza in alcuni passaggi nota che la stazione appaltante abbia posto in essere una “negoziazione” con l’affidatario. Il ricorrente ha fondato il suo ricorso anche sulla circostanza che tale negoziazione sia avvenuta prima dell’indizione della procedura.
Sul punto, il Tar osserva: “il contratto è stato aggiudicato, in assenza di qualsiasi procedura competitiva (anche informale), all’unico operatore in grado di fornire un prodotto idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante. In tale contesto, la decisione della stessa stazione appaltante di adottare un atto preliminare di indizione della procedura negoziata, separato da quello di aggiudicazione del contratto, risulta inappropriata in quanto l’assenza della procedura competitiva avrebbe permesso di procedere direttamente con l’aggiudicazione all’unico operatore. Non è pertanto rilevante che la negoziazione sia stata svolta prima dell’adozione dell’atto di indizione della procedura posto che, come detto, quest’ultimo atto, nel caso concreto, non avrebbe neppure dovuto essere adottato”.
Anche in questo caso solo indirettamente, ma in modo comprensibile, il Tar Lombardia enuclea un altro elemento fondamentale dell’affidamento diretto (o della procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando nei casi in cui sia possibile affidare ad un solo operatore economico): appunto la negoziazione con l’operatore prescelto, fase nella quale le parti concordano gli aspetti contrattuali fondamentali per la commessa e, tra questi, specificamente il prezzo.
Spiega il Tar che proprio per la presenza indefettibile di una negoziazione “privata” tra le parti, “l’indicazione preliminare di un importo a base d’asta non assolve ad alcuna apprezzabile funzione, con la conseguenza che la stazione appaltante può sempre accordarsi con l’unico interlocutore al fine di aggiudicare il contratto per un diverso importo”.
Affermazione corretta, ma da inquadrare, però, anche entro i limiti e i vincoli imposti dalla contabilità pubblica.
Chi scrive insiste da tempo sulla circostanza che nè gli affidamenti diretti, nè tanto meno le procedure negoziate senza preventiva pubblicazione del bando (consistenti, queste ultime, in procedure “ordinarie”) possono essere attivate senza un precedente programmazione.
Nel caso degli affidamenti diretti non è ovviamente obbligatoria la programmazione triennale, ordinariamente necessaria per gli affidamenti superiori alle soglie degli affidamenti diretti. Ma, è chiaro che non può essere un Rup ad attivarsi all’improvviso per un affidamento. Il Rup non può che muoversi entro un quadro organizzato nel quale la PA di appartenenza abbia programmato il fabbisogno prestazionale, se si tratta di un comune, nel Dup e nel Piao o Pdo o loro aggiornamenti.
Tali programmi fissano necessariamente tetti alla spesa. Per altro, solo nel caso dell’affidamento diretto del sotto soglia l’articolo 17, comma 2, del d.lgs 36/2023 consente (sciaguratamente) di non far precedere la negoziazione dalla determinazione a contrattare e dalla prenotazione della spesa.
Ora, è ben evidente, come afferma il Tar Lombardia, nell’assenza di una “base di gara” e di un “criterio di gara” può anche portare all’accordo su un prezzo in ipotesi persino maggiore di quanto programmato.
Ma, perchè l’ente possa giungere in maniera corretta sul piano giuscontabile alla chiusura della negoziazione con l’operatore economico, occorre che il Rup si curi di verificare che il prezzo sul quale si sta concordando sia compatibile con il piano dei pagamenti e con gli stanziamenti: di fatto, dovrebbe comunque compiere, prima di chiudere l’accordo, esattamente le medesime verifiche necessarie per impegnare o quanto meno prenotare la spesa, allo scopo di non esporre, poi, l’ente a responsabilità per violazione della programmazione dei pagamenti o per debiti non previsti.