Nel caso di applicazione dell’istituto giuridico dell’esclusione automatica delle offerte anomale non sussiste alcuna autonomia della Stazione appaltante nel determinare il numero di offerte che costituisce uno dei presupposti per l’applicazione del suddetto istituto.
La Stazione appaltante deve attenersi alle regole fissate dall’art. 54 del codice, che prevede la presenza di almeno 5 offerte valide.
Tuttavia, l’eventuale clausola della lex specialis difforme, non può essere disapplicata, ma al limite modificata in autotutela.
Finché non la clausola non sia stata annullata, la stazione appaltante è tenuta a rispettarla, procedendo alla verifica della congruità delle offerte anziché all’esclusione automatica.
L’amministrazione, dunque, non dispone di discrezionalità nel modificare o ignorare le regole fissate nel bando, nemmeno se incongrue.
Lo ha ribadito il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. V, nella sentenza 29 ottobre 2025, n. 3975.
Il caso affrontato
Il caso trattato dai giudici riguardava una procedura negoziata indetta per l’aggiudicazione, con il criterio del massimo ribasso, dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione di interventi di manutenzione sugli impianti di videosorveglianza, cancelli, barre e porte automatiche.
La ricorrente aveva dichiarato di essere stata esclusa dalla gara poiché la S.A. aveva ritenuto la sua offerta – con ribasso del 35% – anomala.
La società ricorrente aveva contestato la correttezza della propria estromissione (automatica) dalla procedura e dell’assegnazione effettuata in favore della controinteressata, sebbene la propria offerta presentasse il ribasso percentuale più elevato.
A suo avviso, tale esclusione collideva con le prescrizioni cogenti della lex specialis di gara, che stabiliva in modo espresso l’impossibilità di applicare l’esclusione automatica delle offerte quando il numero delle offerte ammesse fosse stato inferiore a dieci.
In tale scenario — cioè offerte utili inferiore dieci — l’aggiudicazione, secondo la ricorrente, avrebbe dovuto essere disposta a favore dell’operatore economico che avesse praticato il maggiore ribasso sull’importo a base d’asta, dunque alla ricorrente medesima.
Più nello specifico, la ricorrente ha sostenuto che, nel caso concreto, fosse illegittimo attivare il meccanismo di esclusione automatica, in quanto le offerte ammesse erano soltanto sette, cioè un numero al di sotto della soglia minima di dieci fissata dalla lex specialis — clausola vincolante e non derogabile (per tutti, concorrenti e Stazione appaltante).
Ne sarebbe conseguito che l’impiego dell’esclusione automatica sarebbe stato indebito.
Di contro, l’Amministrazione rivendicava la piena regolarità e legittimità delle proprie determinazioni.
Le indicazioni del Collegio
I giudici hanno sottolineato che l’articolo 54 del decreto legislativo n. 36/2023 stabilisce che, nei contratti di importo inferiore alle soglie europee e aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti possono prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale, purché il numero delle offerte ammesse sia almeno cinque e non vi sia interesse transfrontaliero certo.
La norma mira a semplificare e velocizzare la gestione delle gare sotto soglia, riducendo i tempi e i costi legati alla verifica delle offerte sospette di anomalia.
Tuttavia, tale automatismo può essere applicato solo se esplicitamente previsto negli atti di gara, poiché costituisce un’eccezione alla regola generale contenuta nell’art. 110 del Codice, che impone invece una verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta.
La giurisprudenza ha chiarito che:
- l’esclusione automatica è legittima solo se prevista nella lex specialis (ossia nel bando o nella lettera d’invito);
- è illegittima se applicata in assenza di tale previsione, dovendo in tal caso procedere alla verifica ordinaria della congruità.
Nel caso esaminato, la stazione appaltante aveva previsto l’esclusione automatica solo se le offerte ammesse fossero state almeno dieci, ma ha poi applicato il meccanismo anche con sette offerte, sostenendo la nullità della clausola per contrasto con l’art. 54.
Il Tribunale ha ritenuto tale condotta illegittima: la clausola, pur eventualmente errata, non poteva essere disapplicata, bensì modificata in autotutela.
Finché non fosse stata annullata, la stazione appaltante era tenuta a rispettarla, procedendo alla verifica della congruità delle offerte anziché all’esclusione automatica.
In base ai principi consolidati, la lex specialis vincola l’amministrazione e i partecipanti, che non possono discostarsene.
Essa può essere rimossa solo tramite annullamento in autotutela, non mediante disapplicazione.
L’amministrazione, dunque, non dispone di discrezionalità nel modificare o ignorare le regole fissate nel bando, nemmeno se incongrue.
Il Collegio ha quindi stabilito che:
- la clausola che richiedeva almeno dieci offerte per applicare l’esclusione automatica non era nulla, ma al massimo annullabile;
- la stazione appaltante non poteva disapplicarla di propria iniziativa, dovendo invece procedere con la verifica di congruità dell’offerta sospetta.
Infine, è stato respinto l’argomento secondo cui l’art. 54 consentirebbe alle stazioni appaltanti di fissare liberamente un numero superiore a cinque per far scattare l’esclusione automatica: il legislatore ha già stabilito in modo vincolante la soglia minima (“pari o superiore a cinque”), bilanciando l’esigenza di rapidità con quella di garantire concorrenza e correttezza.
Conclusioni
In conclusione, secondo il Collegio, sulla scorta delle considerazioni sopra illustrate:
a) nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia, nei casi in cui è per legge ammessa, opera se prevista espressamente nella lex specialis che deve rispettare le direttrici tracciate dall’art. 54 d. lgs. n. 36/2023 (“qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”), non sussistendo alcun potere discrezionale della S.A. di individuare il numero di offerte ammesse a fronte del quale far scattare il meccanismo dell’esclusione automatica;
b) è illegittima l’esclusione automatica di un’offerta disposta nei confronti di un operatore nel caso in cui la legge di gara preveda esplicitamente questo meccanismo, ma ne subordini l’operatività a un numero di offerte ammesse superiore a dieci (e non a cinque come per legge), non sussistente nella specie; in tale caso, non può la S.A. disapplicare l’autovincolante norma di gara – in nome dell’applicazione dell’art. 54 d. lgs. n. 36/2023 che prevede che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque -, ma deve effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta.
Alla luce di quanto sopra, il ricorso è stato ritenuto fondato, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente nonché del provvedimento di aggiudicazione disposto a favore della controinteressata.