La recentissima sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. III quater n. 23542/2025 consente di fornire alcuni chiarimenti pratico/operativi in tema di relazione/rapporto tra il RUP (non dirigente/responsabile del servizio) e la decisione a contrarre oggi prevista nell’articolo 17 del codice dei contratti (e per gli enti locali anche nell’articolo 192 del decreto legislativo 267/2000).
La questione trattata nella sentenza
Nel caso trattato dal collegio capitolino, in sintesi, il ricorrente ha contestato il fatto che il RUP avesse modificato la formula di assegnazione del punteggio alle offerte rispetto a quanto risultava dagli atti approvati con la decisione a contrarre.
Secondo il ricorrente, tra gli altri, il RUP non aveva alcuna competenza per apportare questa modifica e, soprattutto, la stessa risultava in contrasto con quella desumibile dagli atti di gara (appunto) approvati con la decisione a contrarre.
Pur vero, poi rileverà il giudice, che la correzione ha riguardato una contraddizione nell’ambito del disciplinare di gara e, soprattutto, gli atti poi pubblicati – per il tramite ANAC – in ambito comunitario e nazionale (e quindi validi a tutti gli effetti) erano quelli corretti (del refuso) su cui lo stesso ricorrente si è basata nel fare la propria offerta.
L’aspetto interessante, sotto il profilo pratico, è che il giudice, in realtà, riconosce la competenza del RUP nella definizione/decisione sulle regole della gara.
Nell’inciso, infatti, dirimente per risolvere, a sfavore del ricorrente, la querelle è che seppur vero che la “decisione a contrarre ex art. 17 d.lgs. n. 36 del 2023 (…)) sia rimessa agli organi competenti della Stazione appaltante, la decisione sugli aspetti tecnici specifici promana pur sempre dal RUP, per cui è a questi che spetta la relativa competenza”.
Il giudice, evidentemente, in applicazione di un principio sostanziale/di risultato riconduce in ogni caso ogni aspetto che riguarda l’appalto al presidio del RUP (forse sottovalutando la rilevanza della decisione a contrarre che, comunque, come afferma la giurisprudenza indice la procedura/procedimento di assegnazione del contratto.
Una prima questione che emerge con chiarezza dalla sentenza è che la decisione a contrarre non è atto del RUP (almeno nel caso, ovvio, in cui questo soggetto non coincidesse con il dirigente/responsabile del servizio).
La decisione a contrarre non è atto del RUP
L’affermazione che, spesso, si rinviene nella prassi operativa è che la decisione a contrarre sia un atto del RUP. Come visto l’affermazione è priva di fondamento: il RUP scrive la decisione a contrarre (anche per interposta persona attraverso, ad esempio, un proprio collaboratore) ma l’atto non è suo come invece (e a differenza) sono suoi dall’avviso, bando, disciplinare, capitolato, allo schema di contratto etc.
Come precisa, nell’inciso sopra riportato, il collegio la decisione a contrarre è rimessa agli organi competenti della stazione appaltante ovvero agli organi/soggetti che hanno la prerogativa di dare valenza esterna agli atti “tecnici” redatti e preparati/scritti dal RUP.
Intesa in questo senso – a prescindere dalla riflessione finale del giudice -, la decisione a contrarre è atto di tipo, sia consentito, amministrativo/contabile di enorme rilevanza perché contiene gli atti di gara (è in questo senso atto contenitore) ed anticipa (o sintetizza come nel caso dell’affidamento diretto) i principali approcci istruttori del RUP rispetto ai vari vincoli imposti dal codice.
Si pensi, tra gli altri, alla decisione sull’applicazione della rotazione. In questo senso, l’ufficio di supporto del MIT con il parere n. 3342/2025 ha chiarito che il momento in cui il RUP si deve porre il problema se applicare o meno la rotazione viene chiarito nella decisione a contrarre.
Si tratta in pratica del momento istruttorio in cui il RUP (e il dirigente/responsabile del servizio deputato alla firma) assumono “la determinazione di voler procedere all’affidamento di uno specifico appalto e definisce le modalità di selezione, comprese quelle relative alla rotazione degli operatori”.
Più volte, poi, si è detto della rilevanza contabile della decisione a contrarre circa la necessaria prenotazione di impegno di spesa (visto che ogni intervento fin dall’avvio deve contare sulla copertura finanziaria come previsto nei principi contabili).
Prenotazione che, come oramai notissimo, assicura la copertura finanziaria visto che l’impegno di spesa (e quindi l’apposizione del vincolo definitivo sullo stanziamento necessario per la copertura) deve essere assunto (art. 183 del decreto legislativo 267/2000 e principio contabile 4/2) solo dopo aver perfezionato l’obbligazione giuridica (al netto del caso della consegna anticipata della prestazione per espressa previsione legislativa).
La decisione a contrarre, pertanto, rappresenta un passaggio ineludibile aspetto/considerazione questo/a che spesso viene sottovalutato.
La rilevanza interna o esterna della decisione a contrarre
Nel caso trattato dal giudice, a sommesso avviso, il procedimento corretto avrebbe dovuto portare alla previa correzione del disciplinare e ad una sua riapprovazione tramite successiva decisione a contrarre.
Per il giudice, ciò che rileva – in applicazione di un principio di risultato che, in certi casi, fa recedere il formalismo rispetto alla sostanza della procedura esperita (da notare che lo stesso operatore si era praticamente adeguato alla modifica apportata dal RUP e, ma si può solo ipotizzare, che una eventuale impugnazione per violazione di legge, magari, avrebbe potuto portare ad un esito differente). Non solo, occorre anche evidenziare che il fraintendimento/contraddizione contenuto nel disciplinare era plastico ed evidente (anche questo ha inciso sulla sentenza rendendo la correzione un semplice intervento di eliminazione del refuso).
In giurisprudenza, si ribadisce la consueta affermazione che la decisione (prima determina) a contrarre ha un effetto esclusivamente interno e non esterno.
L’affermazione, che sotto il profilo formale può ritenersi anche corretta, a sommesso parere non lo è sotto il profilo sostanziale.
La rilevanza, anche esterna, della decisione a contrarre emerge, in primo luogo, dal fatto che – come costantemente ribadito dalla giurisprudenza – la stessa è atto che indice la procedura/procedimento di assegnazione e quindi “esternalizza” nel senso che assegna valenza esterna agli atti tecnici redatti dal RUP. Pertanto – in astratto e prescindendo dalla puntualizzazione della sentenza in commento -, senza l’atto in parola gli atti tecnici non vengono “esternalizzati” ad essi non verrebbe data valenza esterna.
Ma una ulteriore considerazione gioca a favore della sostanza in realtà non solo interna della decisione. E si tratta della scelta espressa dagli estensori del codice nel passaggio da determinazione a decisione. Che, evidentemente, non è solo un mero passaggio formale ma, sia consentito, un passaggio “culturale”.
Non più un riferimento asettico alla determinazione – che viene costantemente riferita alla stazione appaltante piuttosto a soggetti che “decidono” – ma alla decisione che soggetti con responsabilità devono assumere.
Il RUP, se non coincide con il responsabile di servizio, deve predisporre e far adottare (ovviamente se il responsabile del procedimento di spesa è d’accordo) “un provvedimento in cui venga esternata la volontà di contrarre e siano indicati gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
Se viene esternalizzata una volontà, gioco forza, non si può sostenere – in modo forse anche anacronistico – che la decisione a contrarre abbia solo valenza interna anche visto il fatto che contiene una sintesi delle clausole/elementi essenziali che l’operatore deve considerare.
Non a caso, nella fattispecie trattata, la decisione a contrarre è stata oggetto di considerazione da parte dell’operatore economico che ha dato lettura degli atti con essa approvati per rilevare la contraddizione.
Ovviamente non poteva ottenere, come spiega il giudice, l’appalto solo per una contraddizione che, poi, in realtà non lo ha danneggiato visto che nell’offerta ha fatto riferimento alle clausole corrette pubblicate negli ambiti comunitari e nazionali.
Al più, spiega il giudice, avrebbe potuto ottenere l’annullamento degli atti di gara pretendendo una riedizione della stessa. Ma, probabilmente, per ottenere questo effetto l’impugnazione avrebbe dovuto essere immediata direttamente a far valere una discrepanza tra atti adottati dal responsabile del servizio e correzione apportata dal RUP.
In sostanza è atto a monte della procedura di assegnazione che legittima tutte le fasi successive (come ebbe anche a dire l’AVCP ante ANAC) e, non a caso, le ipotesi in cui da questo momento istruttorio ci si può dissociare, e quindi con importante eccezione, viene stabilita dal legislatore del codice solamente per il caso dell’affidamento diretto. In cui, come tante volte ripetuto, l’atto si colloca a valle dell’assegnazione (e conterrà non la prenotazione di impegno ma direttamente l’impegno di spesa come ora previsto nel principio contabile 4/2).
Ovviamente proprio la sentenza citata potrebbe indurre una diversa considerazione ma occorre dare lettura delle chiare motivazioni espresse dal collegio (e si suggerisce una lettura integrale della stessa).
La conferma di una rilevanza esterna della decisione a contrarre
E’ proprio la forte (e, a parere di chi scrive, inaccettabile) eccezione alla regola per cui l’attività contrattuale (il procedimento amministrativo) si avvia con la decisione a contrarre (mentre gli atti tecnici, con questa approvati, avviano la procedura) prevista per l’affidamento diretto fa emergere la rilevanza anche esterna dell’atto in parola.
L’atto in argomento, che in realtà è una decisione di affidamento, nell’affidamento diretto è essenziale perché ha – per parola degli estensori e del principio contabile 4/2 -, effetto costitutivo dell’affidamento che legittima anche l’assunzione dell’impegno di spesa (altra eccezione alla regola del previo perfezionamento dell’obbligazione giuridica).
Chi intendesse contestare l’affidamento diretto (ammesso che sia possibile) non ha altro atto se non questa decisione di affidamento che si colloca a valle del procedimento e che sintetizza clausole e passaggio istruttori fondamentali compiuti dal RUP per giungere all’assegnazione del contratto.
Riferimenti che debbono portare, a sommesso avviso, al superamento della lettura tradizionale della decisione a contrarre come atto a mera rilevanza interna.