E’ illegittimo applicare il principio di rotazione fuori dai casi in cui vi è l’obbligo di applicarlo; questo perché il rischio è quello di limitare, in modo ingiustificato, la concorrenza.
A precisarlo è il TAR Lazio, nella sentenza 20 gennaio 2026, n. 1087.
Il caso esaminato
Nel caso esaminato una Stazione appaltante aveva avviato una indagine di mercato per individuare operatori economici potenzialmente interessati a presentare un’offerta per l’affidamento di servizi di produzione e postproduzione radiotelevisiva.
Il fornitore uscente presentava la propria manifestazione di interesse. La Stazione appaltante comunicava all’impresa che la medesima non sarebbe stata invitata per ragioni conseguenti all’applicazione del principio di rotazione. A ciò seguiva la presentazione di un ricorso da parte dell’operatore economico.
L’impresa evidenziava che il mancato invito/esclusione si sarebbe basato esclusivamente sulla errata applicazione del principio di rotazione, in quanto se la procedura è preceduta da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori, come nel caso in esame, il principio di rotazione non trova applicazione.
In altri termini, laddove la stazione appaltante decida di non introdurre alcuno sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura all’esito dell’indagine di mercato, come accaduto nella fattispecie, non viene in rilievo l’esigenza, cui tende il principio di rotazione, di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.
Le regole mutuate dalla giurisprudenza
Secondo il Collegio, nella fattispecie esaminata l’applicazione del principio di rotazione era illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza.
Il Collegio ha richiamato, al riguardo, l’orientamento della giurisprudenza formatasi già nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici.
Secondo tale consolidato orientamento giurisprudenziale, detto principio deve essere applicato nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare alla fase di selezione.
In particolare, in giurisprudenza è stato precisato che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (Tar Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462).
La ratio sottesa al principio di rotazione risiede, infatti, nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento laddove l’amministrazione faccia precedere alla selezione del contraente l’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti alla procedura; in tali ambiti, l’applicazione del principio di rotazione consente di prevenire che la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli operatori da invitare alla procedura di affidamento possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza.
L’applicazione di detto principio, dunque, tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’affidamento) fra i diversi operatori economici aspiranti.
In sostanza il principio di rotazione deve trovare applicazione nelle procedure in cui l’amministrazione appaltante non consente, a monte, la partecipazione da parte di tutti gli operatori economici alla gara, ma solo ad una parte selezionata, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).
La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito, espressione di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla scelta di quali operatori ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.
La disciplina nel nuovo codice
Il sopra descritto orientamento giurisprudenziale è stato poi recepito dal nuovo codice dei contratti pubblici nell’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023.
Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici).
Conclusioni
I giudici hanno affermato che, facendo applicazione delle suddette coordinate interpretative al caso in esame, andava rilevato che nella fattispecie non ricorrevano i presupposti per l’applicazione del principio di rotazione.
Nella procedura attuata dalla Stazione appaltante infatti non era stata compiuta alcuna scelta discrezionale nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere; nell’Avviso si leggeva che l’indagine era stata avviata “promuovendo la massima partecipazione degli operatori del settore” al fine “di ricevere manifestazioni di interesse e nel contempo favorire la consultazione del maggior numero di operatori economici” e che “possono presentare manifestazione di interesse tutti gli operatori economici di cui all’art. 65 del Codice, in qualunque forma costituiti e che siano in possesso dei seguenti requisiti di ordine generale e speciale”.