Un recente arresto giurisprudenziale fornisce importanti ed utili indicazioni su aspetti frequentemente controversi nelle commesse pubbliche.
In primo luogo l’effettiva ambiguità della legge di gara va accertata sulla base delle condotte poste in essere dal numero prevalente dei concorrenti.
Inoltre, in un appalto nel quale vengono impiegati anche lavoratori dipendenti (e questa situazione accade di frequente), la natura intellettuale va comunque confermata se in tal senso si connota la parte prevalente della prestazione erogata.
Lo ha chiarito il TAR Campania, Salerno, sez. I, 12/02/2026, n. 279.
La fattispecie esaminata
Un operatore economico aveva impugnato la propria esclusione dalla gara per l’affidamento di servizi di comunicazione, in ragione della mancata indicazione, nell’offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti la sicurezza sul lavoro.
Mentre il disciplinare di gara nulla diceva in merito al suddetto obbligo di specificazione nell’offerta, il Bando (e il capitolato), al contrario, prevedeva il suddetto adempimento.
Resta inteso che il documento prevalente è sicuramente il Bando di gara (come del resto sostenuto anche dall’art. 82, co. del codice), tuttavia, era chiaro che si era creata una ambiguità nella documentazione di gara, la quale aveva indotto la maggior parte dei concorrenti a non indicare il costo del personale nell’offerta, con conseguente esclusione dalla gara della quasi totalità dei partecipanti.
Come precisato, uno dei concorrenti impugnava l’esclusione.
Le prestazioni di natura intellettuale
I giudici hanno rammentato che la questione affrontata orbitava sulla natura intellettuale delle prestazioni dedotte nell’oggetto dell’affidamento, da cui discendeva l’applicabilità o meno dell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023, in tema di obbligo di indicazione espressa degli oneri di sicurezza e costi di manodopera nell’ambito dell’offerta economica.
Il Collegio, ha rammentato che l’aspetto peculiare che connota la natura intellettuale di un’attività risiede nell’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, nell’impossibilità di calcolarne il costo orario: i servizi di natura intellettuale sono quelli che, da un lato, richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse (a prescindere dal luogo in cui tali prestazioni devono essere svolte), dall’altro non si sostanziano nell’esecuzione di attività ripetitive e di meri compiti standardizzati, che non richiedono cioè l’elaborazione di soluzioni personalizzate per ciascun utente del servizio (Consiglio di Stato, sez. V, 21 maggio 2024, n. 4502); mentre non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali o che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate (Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234).
Alla stregua delle così delineate coordinate ermeneutiche i giudici hanno proceduto alla corretta interpretazione del perimetro oggettivo della commessa pubblica in esame.
Nel caso di specie, il servizio prevedeva la progettazione e realizzazione di eventi, con un piano integrato della comunicazione, la progettazione, creazione e popolamento di un portale web, gestione dei social media, attivazione e gestione di un ufficio stampa dedicato, metodologie comunicative, relazione con i media.
Secondo il Collegio, le attività di “progettazione e realizzazione di eventi”, di redazione di “un piano integrato della comunicazione”, di “progettazione, creazione e popolamento di un portale web”, per come descritte nella documentazione di gara, implicavano un’opera di adattamento della soluzione offerta ad esigenze specifiche (non standardizzate siccome calibrate sulla peculiare realtà soggettiva del committente) e la prospettazione di soluzioni personalizzate presupponenti un patrimonio di cognizioni specialistiche.
A ciò aggiungasi che tali prestazioni rivestivano senz’altro, diversamente da quanto controdedotto dal Comune resistente, prevalente rilevanza nell’economia complessiva della commessa, come si ricavava anche indirettamente dai criteri di attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica.
Né rilevava la circostanza che, nel complesso, le prestazioni richieste potessero implicare o presupporre anche attività di ordine materiale (quali, ad esempio, il popolamento con contenuti rilevanti del portale web o la diffusione tramite social di notizie e informazioni) ovvero si connotassero per l’utilizzo di risorse umane, atteso che il servizio presentava comunque natura intellettuale “nei casi in cui eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (Consiglio di Stato sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688) e “il fatto che servizi di siffatta natura siano prestati avvalendosi (nella erogazione d’un servizio di natura pur sempre intellettuale) della collaborazione di alcuni addetti non vale sic et simpliciter ad escluderne la natura intellettuale e dunque a rendere necessaria la indicazione di costi di manodopera” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2024 n. 1745).
Conclusioni
Acclarata la natura intellettuale delle prestazioni, i giudici hanno escluso, ex art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023, la necessità di indicazione separata dei costi e degli oneri più volte richiamati, senza che potessero condurre ad un diverso approdo interpretativo le disposizioni della lex specialis richiamate dall’amministrazione resistente, e, segnatamente, dal bando di gara e dal capitolato.
In proposito, i giudici hanno rilevato che l’art. 20 del capitolato speciale – che prevedeva, a carico dell’appaltatore, l’impegno a “ottemperare verso i propri dipendenti…a tutti gli obblighi derivanti da disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia di igiene e sicurezza sul lavoro, nonché di prevenzione e disciplina antinfortunistica, assumendo a proprio carico tutti i relativi oneri” – atteneva a profilo (il rispetto delle norme richiamate, ovviamente doveroso nell’esecuzione di commesse pubbliche) del tutto distinto rispetto a quello in sede di controversia, relativo piuttosto alla natura intrinsecamente intellettuale o meno delle prestazioni.
Mentre il bando di gara (secondo cui l’offerta economica doveva contenere “il ribasso sull’importo a base di gara, comprensivo di oneri aziendali per salute e sicurezza e costo della manodopera”), non recava un’esplicita e univoca previsione dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale, richiamati unicamente in correlazione all’importo a base d’asta su cui applicare il ribasso; peraltro, posto che in caso di servizi di natura intellettuale l’obbligo di separata indicazione è escluso ex lege, l’eventuale scelta discrezionale della stazione appaltante di richiedere nondimeno tale indicazione non avrebbe potuto comunque avere rilevanza escludente, ma al più meramente informativa, a mente del principio di tassatività delle cause di esclusione (in termini, TAR Torino, sez. 1, 28 ottobre 2022, n. 918).
Ad integrazione dei rilievi fin qui svolti, infine, i giudici hanno ritenuto che nemmeno potevano essere sottaciute le incertezze di fondo della legge di gara, dovute – come già sopra evidenziato – alla mancanza di un’esplicita e univoca previsione dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale, niente affatto menzionati nel disciplinare e richiamati nel bando.
Incertezze avvalorate, peraltro, dal dato statistico (undici su tredici concorrenti erano incorsi nel medesimo errore, subendone le negative conseguenze) il quale, seppur non decisivo, era nondimeno altamente sintomatico dell’attitudine potenzialmente fuorviante della lex specialis.