Secondo quanto sostenuto dal T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, sentenza 21 ottobre 2022 n. 802 è necessario riaprire i termini di gara anche quando si tratti di un malfunzionamento di breve durata.
Le previsioni contenute nel Codice dei contratti
Secondo le previsioni contenute nell’art. 79, co. 5 -bis del Codice dei contratti, nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante deve adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.
Nei citati casi di sospensione e proroga, la stazione appaltante deve assicurare che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla.
La pubblicità di tale proroga deve avvenire attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno.
In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verifichino malfunzionamenti, ne deve dare comunicazione all’AGID ai fini dell’applicazione di eventuali sanzioni al gestore della piattaforma, ai sensi dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale).
Casi di non applicazione delle regole stabilite dall’art. 79, co. 5-bis
Va rimarcato che le regole di cui al sopra descritto art. 79, co. 5-bis non trovano sempre applicazione.
ANAC, nella relazione illustrativa che accompagna il disciplinare tipo n. 1 (approvato con Determinazione n. 773 del 24/11/2021 e successivamente aggiornato più volte nel corso del 2022), ha avuto modo di evidenziare casi in cui la sospensione del termine e le altre misure summenzionate non trovano applicazione.
Infatti, si legge che il il Disciplinare distingue il rischio di malfunzionamento dei sistemi telematici, legato a possibili disservizi di rete dei sistemi informatici prescelti dalla stazione appaltante dal “rischio informatico/tecnologico”, legato alla strumentazione tecnica e alle caratteristiche dei software utilizzati dall’operatore economico per inviare l’offerta.
Più precisamente, in applicazione del principio di leale collaborazione, che deve informare i rapporti tra privati e pubblica amministrazione, il disciplinare prevede che il malfunzionamento del sistema telematico di cui non si possa comprovare la causa grava sulla stazione appaltante, essendo stato prescelto da quest’ultima come strumento per lo svolgimento della gara (si vedano la Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922, e la Sentenza del TAR Trentino Alto Adige 13 febbraio 2020, n. 24), mentre il mancato o tardivo invio della domanda dovuto a difficoltà di connessione e trasmissione e/o a lentezza del collegamento internet dell’operatore economico rimangono a carico di quest’ultimo (si veda la Sentenza del Tar Lazio, Sezione II, 7 febbraio 2020 n. 1710).
Inoltre, l’operatore economico deve comunque disporre a propria cura, spesa e responsabilità, di tutta la strumentazione tecnica ed informatica indicata nel Disciplinare e nella documentazione di gara necessaria per potere validamente presentare la propria offerta.
La pronuncia del T.A.R. Latina
I giudici del T.A.R. Latina hanno precisato che anche il malfunzionamenti di pochi minuti – se collocati a ridosso alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta – impongono di riaprire il termine qualora uno dei concorrenti si sia trovato nell’impossibilità di caricare la documentazione richiesta.
Il Collegio, quindi, non concorda con le conclusioni della ricorrente, secondo la quale rientrerebbe nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo, così da minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, dato che, aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando debba concretamente iniziare le operazioni di caricamento per non incorrere in negligenza.
E’ chiaro che il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a una gara non può non gravare sulla stazione appaltante, che unilateralmente ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti; dunque, se la trasmissione è stata vanificata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sulla stazione appaltante, dato che sono le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi a collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi – e non viceversa – non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione.
Il principio di autoresponsabilità
Va sottolineato che l’arresto giurisprudenziale favorevole all’operatore economico non è univoco.
Secondo altra giurisprudenza (si veda Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 24/01/2022 n. 448) gli adempimenti riguardanti il caricamento su piattaforma di documenti richiede l’utilizzo della necessaria diligenza, evitando di attendere l’approssimarsi del termine di scadenza. I giudici hanno poi richiamato il principio di autoresponsabilità, con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta. In base al richiamato principio generale dell’autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella pres