La garanzia provvisoria può essere escussa solo in presenza di un danno che deve essere specificamente comprovato dalla stazione appaltante.
Lo ha precisato il Consiglio di Stato con la sentenza 1° aprile 2026, n. 2642.
Il caso discusso
L’appellante aveva partecipato alla procedura aperta telematica avente ad oggetto l’affidamento della fornitura di protesi ortopediche, per la conclusione di un Accordo Quadro con più operatori economici.
All’impresa ricorrente, classificatasi utilmente, era stato chiesto di comprovare i requisiti di ordine generale ex artt. 94 – 95 e 98 d.lgs. n. 36/2023.
Avendo debiti tributari non definitivamente accertati, l’impresa aveva esposto di essersi impegnata a rateizzarli, ma solo con atto formalizzato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.
La stazione appaltante, rilevato che il tentativo di sanatoria fosse inidoneo a neutralizzare la causa di esclusione automatica, richiedendo la norma che l’impegno al pagamento sia perfezionato anteriormente al termine di presentazione delle offerte, disponeva l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.
L’impresa presentava allora ricorso avverso l’esclusione, ma il giudice di primo grado lo respingeva.
Seguiva il ricorso in appello, con il quale l’appellante contestava l’automatismo con il quale la stazione appaltante aveva disposto l’incameramento della garanzia provvisoria.
L’appellante aveva dedotto che, in ogni caso, la stazione appaltante non poteva aver subìto alcun reale nocumento dalla esclusione dalla gara della società appellante, atteso che i lotti per i quali essa era stata esclusa erano stati comunque aggiudicati ad altri operatori economici partecipanti alla procedura di gara; e ciò nonostante la stazione appaltante aveva, in maniera del tutto automatica, collegato all’esclusione della società (per sopravvenuta carenza del requisito della regolarità fiscale) la conseguente escussione della polizza.
Le regole in materia
I giudici hanno evidenziato che, con il nuovo Codice, il legislatore ha codificato espressamente l’ipotesi che connota la fattispecie oggetto di giudizio (articolo 106, comma 6, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Infatti, la giurisprudenza di primo grado, pronunciandosi proprio sulla nuova disposizione codicistica, ha rammentato che “Sul punto, si è pronunciato il Giudice europeo, svolgendo considerazioni dalle quali non è possibile discostarsi: “I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva n. 18/2004/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato” (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26/09/2024, n. 403)”; in termini TAR Campania, sentenza n. 2711 del 2025 e Consiglio di Stato sentenza n. 2260 del 19 marzo 2025.
I giudici hanno rilevato che la citata decisione della Corte europea (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26 settembre 2024, n. 403) – come il successivo indirizzo giurisprudenziale che vi si è conformato – impone che l’articolo 106, comma 6, di tale ultimo decreto, debba essere sempre interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione della cauzione provvisoria se non, forse, nel caso di mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione (laddove in certi casi il pregiudizio potrebbe finanche essere considerato in re ipsa), ma certamente nei casi – come quello che qui occupa – di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione all’esito dell’accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione, dovendo in questo caso la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente.
La soluzione del caso specifico
Nel caso in trattazione, risulta evidente che l’escussione della cauzione era stata disposta quale conseguenza automatica dell’accertamento della sussistenza, in capo all’appellante, di una causa di esclusione obbligatoria, senza alcuna valutazione e motivazione in ordine all’incidenza di ciò sul regolare svolgimento della procedura: incidenza che verosimilmente (anche se non necessariamente), come rilevava l’appellante, avrebbe potuto perfino essere nulla, trattandosi di procedura finalizzata alla stipula di un accordo quadro con più affidatari e, dunque, ben potendo l’odierna appellante, che era solo una degli aggiudicatari selezionati, essere sostituita da altro operatore economico mediante un semplice scorrimento della graduatoria.
Conclusioni
Secondo i giudici non giovava all’Amministrazione richiamare il Disciplinare che, in effetti, prevedeva come automatica l’escussione della cauzione anche in caso di esclusione del concorrente disposta dopo la proposta di aggiudicazione e prima dell’aggiudicazione: infatti, la lex specialis di gara era stata a sua volta impugnata dall’originaria ricorrente in primo grado, per contrasto con il diritto nazionale ed europeo, ove interpretata nel senso di legittimare un incameramento automatico della cauzione provvisoria in un caso come quello in questione, pertanto le disposizioni del Disciplinare andavano a loro volta annullate nella parte in cui prevedevano come automatico, anziché discrezionale, l’incameramento della garanzia provvisoria.