Confronto competitivo e criteri valutativi danno luogo ad una gara, anche se la si denomina “affidamento diretto”. Il Tar Lombardia cede alla realtà.

A scherzare col fuoco, prima o poi ci si brucia come ad abusare dell’espediente di denominare “affidamento diretto” una vera e propria gara prima o poi si incappa nelle illegittimità, inefficienze e maggiori costi insiti in tale modo scorretto di procedere.

Finalmente la giurisprudenza amministrativa pare aver compreso definitivamente quanto risulti inaccettabile lo stratagemma meramente formale di qualificare come affidamento diretto o persino procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ciò che, invece, nella sostanza è una vera e propria gara.

Persino il Tar Lombardia, sin qui propenso ad accettare la mera forma della simulazione di affidamento diretto, cambia indirizzo interpretativo sulla scia di quanto definitivamente chiarito dal Consiglio di Stato Sezione V, 25 maggio 2026, n. 4185.

Con la sentenza 23/06/2026, n 3349, il Tar Lombardia, quindi, rivede il proprio orientamento ed evidenzia l’illegittimità dell’azione di una stazione appaltante che maschera da procedura negoziata con affidamento ad un unico operatore una vera e propria procedura selettiva/competitiva.

Oggetto della controversia è stato un assunto “Affidamento, ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), del D.lgs 36/2023”, rivelatosi invece una gara vera e propria.

Infatti vi sono stati

• un avviso per invitare gli operatori economici a manifestare interesse;
• l’acquisizione di dette manifestazioni (con probabile selezione, visto che poi è seguita una lettera di invito);
• la trasmissione di una lettera di invito a presentare offerta tramite Rdo della piattaforma di gara Sintel, con tanto di formazione di “legge” di gara, con indicazione di criteri di gara e punteggi;
• la valutazione comparativa delle offerte, prevista dalla legge di gara, ma poi non realizzata;
• l’affidamento.

Già di per sè il fatto stesso di aver adottato una Rdo sulla piattaforma telematica è prova sufficiente per dimostrare che non di affidamento diretto si è trattato, bensì di una vera e propria gara.

Tuttavia, il caso trattato dal Tar Lombardia presenta l’ulteriore vera e propria anomalia procedurale, che nasconde in sè il vizio di legittimità consistente nello sviamento del potere e nell’applicazione di una norma diversa da quella che regge la fattispecie, cioè, appunto, applicare ad una gara vera e propria le logiche dell’affidamento diretto, secondo le quali si affida in modo “discrezionale”, sganciato dunque dai vincoli e dalle regole di gara.

Detto con parole ancora più chiare, nel caso di specie la stazione appaltante si è comportata come la stragrande maggioranza delle stazioni che hanno adottato l’espediente della qualificazione di gare alla stregua di affidamenti diretti: per il solo fatto di tale qualificazione formale ha ritenuto di non doversi sentire obbligata ad agire secondo i canoni di imparzialità, correttezza, buona fede e rispetto delle regole autoimposte con la legge di gara, affidando la prestazione senza tenere conto degli esiti della comparazione delle offerte (come sempre qualificate come “preventivi” a copertura della gara).

Tanto è vero che la prestazione è stata affidata ad un operatore economico, nonostante questo nemmeno disponesse di quanto necessario ai fini dell’affidamento. Rileva il Tar, infatti, che “il Seggio di gara non soltanto ha ritenuto valida un’offerta rispondente soltanto “alla maggioranza dei quesiti [ovvero requisiti] minimi” prescritti …  in palese violazione delle richieste contenute nella lex specialis di gara, ma neppure ha proceduto a una valutazione, anche di carattere semplificato e complessivo, di natura comparativa, come richiesto invece dall’art. 5 della medesima Lettera di invito”. Il che evidentemente “rende illegittima la determinazione” di aggiudicazione, disposta in spregio alle regole di gara.

Tale illegittimo modo di procedere è stato ulteriormente aggravato dalla circostanza che i verbali delle operazioni di gara sono stati redatti non solo in ritardo, ma persino dopo la formalizzazione dell’affidamento.

Incidentalmente, il Tar Lombardia chiarisce che “la Stazione appaltante nelle procedure di affidamento diretto svolge un’istruttoria che dovrà dar conto delle ragioni della scelta del contraente, senza particolari limitazioni, salvo il doveroso rispetto delle prescrizioni della stessa lex specialis cui l’Amministrazione procedente si è vincolata”.

Ciò conferma che l’affidamento diretto si ha solo se a seguito di un’istruttoria tecnica, la cui fonte possono essere preventivi acquisiti appositamente, affidamenti precedenti anche di altre amministrazioni o listini pubblici, la stazione appaltante individui un solo operatore economico col quale avviare le trattative per concordare i contenuti del contratto, senza alcuna “legge di gara”, senza confronto tra preventivi o offerte, senza criteri di gara, senza graduatoria alcuna, perchè appunto si negozia con un unico operatore.

Laddove, invece, l’ente chiami a raccolta più operatori economici, li selezioni, li inviti a presentare offerte per altro su piattaforme di gara vere e proprie e strumenti di negoziazione quale la Rdo, deve rispettare le garanzie proprie del confronto competitivo e i vincoli disposti dalla lex specialis, operanti non solo nei confronti dell’operatore economico ma anche della medesima stazione appaltante.

Di particolare rilievo è, poi, quanto il Tar Lombardia decide quale conseguenza dell’illegittimità procedurale rilevata. La sentenza, infatti, conclude statuendo: “La fondatezza degli esaminati motivi, previo assorbimento delle restanti doglianze, determina l’annullamento degli atti con lo stesso ricorso impugnati; in conseguenza di ciò, si impone la riedizione delle fasi della procedura a partire dalla valutazione, da svolgere in forma comparativa, delle offerte presentate in gara, che dovrà essere effettuata da un Seggio di gara (anche composto in forma individuale) in diversa composizione rispetto a quello che ha operato in precedenza (deve essere sostituito anche il R.U.P., al limite individuandolo presso un’Amministrazione dello stesso comparto), non potendo questo Giudice sostituirsi alla Stazione appaltante nelle valutazione delle offerte”.

Insomma, l’illegittimità dell’azione della stazione appaltante è stata considerata talmente grave, da imporre che la riedizione della procedura di affidamento, da svolgere nel pieno rispetto delle regole di gara predeterminate e, quindi, della comparazione tra le offerte, sia gestita da un seggio di gara composto da persone totalmente diverse rispetto a quelle operanti nell’ambito della procedura illegittimamente adottata; persino il Rup, secondo il Tar, deve essere un altro, visto che la responsabilità procedurale seguita è da ascrivere proprio a tale soggetto.

La sentenza, quindi, stigmatizza in modo molto forte ed opportuno la sommarietà, superficialità, inefficienza ed illegittimità di chi ha gestito la procedura. Un passaggio severo, ma corretto: il sistema, a ben vedere, non può tollerare senza reagire che gli operatori lo applichino in modo scorretto ed illegittimo.

Lo abbiamo ripetuto molte volte: le stazioni appaltanti ed i Rup in particolare non possono al contempo rivendicare autonomia , discrezionalità, semplificazione, ma poi, per “coprirsi” dalle responsabilità connesse all’esercizio di tale discrezionalità e rimediare alle difficoltà motivazionali, svolgere tuttavia procedure selettive/comparative, per altro senza poi rispettarne gli esiti.

La stigmatizzazione del Tar Lombardia è un monito da estendere a tutte le stazioni appaltanti ed ai Rup e dovrebbe costituire, oltre tutto, presupposto per azioni disciplinari e forse anche di altra natura per chi esercita in malo modo i poteri nelle procedure di affidamento degli appalti.