La giurisprudenza non finisce mai di stupire. Dopo poche settimane da quando è intervenuta una ulteriore pronuncia che conferma il divieto di rivedere il prezzo prima della stipula del contratto, ora troviamo una pronuncia di segno opposto che ammette tale possibilità, sia pur quando sia intercorso un lungo lasso di tempo dall’aggiudicazione.
Del resto la giurisprudenza, si sa, è ondivaga. La sentenza in esame è quella del T.A.R. Sardegna n. 770 del 16/11/2022.
Il caso trattato
Dopo molteplici controversie giudiziarie una stazione appaltante era finalmente riuscita ad effettuare l’assegnazione di un appalto.
In considerazione del tempo trascorso tra la presentazione delle offerte e l’inizio del servizio, la ricorrente aveva formulato istanza di pagamento del compenso revisionale alla stazione appaltante.
L’Ente aveva rigettato l’istanza e pertanto, seguiva l’instaurazione di un contenzioso.
La questione giuridica da approfondire era quella inerente alla portata e ai limiti del principio di immodificabilità delle clausole contenute nella legge di gara e, segnatamente, se sia possibile “rinegoziare” (rectius: “negoziare”), ed eventualmente entro che limiti, il contenuto di alcune clausole contrattuali nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e il contratto.
La tesi che esclude la revisione
I giudici hanno rammentato che, secondo una prima impostazione (riguardante proprio in una vicenda analoga a quella qui esaminata in cui era decorso un apprezzabile lasso di tempo tra l’espletamento della gara, l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, anche in quel caso a causa di un lungo contenzioso) sia preclusa la possibilità di una revisione del prezzo.
In tal senso, la giurisprudenza ha rilevato che “l’istanza di revisione del prezzo è stata formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, ossia in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non era giuridicamente ipotizzabile nè ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso. E così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. Lombardia, Brescia, 10 marzo 2022, n. 239; in termini anche T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10.06.2022, n. 1343, richiamata dall’amministrazione in sede di discussione orale).
La tesi sopra illustrata, dunque, esclude l’ammissibilità dell’applicazione analogica dell’istituto previsto dall’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile all’odierno giudizio, ed oggi disciplinato dall’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, ad un momento antecedente alla stipulazione del contratto, perché lo spazio che precede la stipulazione sarebbe già pienamente regolato dai principi dell’evidenza pubblica e della “par condicio” tra concorrenti, nonché dell’immodificabilità dell’offerta, i quali non consentono alcun cambiamento dell’oggetto dell’appalto o del contenuto della proposta del privato (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 27 novembre 2017, n. 11732).
La tesi che ammette la revisione
Secondo l’impostazione avversa, invece, valorizzando la ratio dell’istituto in esame, si reputa che esso “sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale“.
In tal senso, si è ricordato che la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di concorrenza, ma anche informata ai criteri di efficacia ed economicità, e anche come sia irragionevole “ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano”, vieppiù nella particolare ipotesi in cui l’impresa sia rimasta “vittima” delle sopravvenienze.
Rispetto alla necessità di intervenuta stipulazione del contratto, tale tesi ha evidenziato come tale momento sarebbe dirimente ai fini del riparto di giurisdizione “quale elemento cardine di passaggio dalla fase pubblicistica a quella privatistica”, ma non rivestirebbe analoga importanza se si guarda “alla realtà economica dell’appalto, che presenta invece una sua fisiologica continuità”, come dimostrato, da un lato, dal fatto che può essere richiesta l’esecuzione anticipata prima della sottoscrizione dell’accordo e, dall’altro, che anche nella fase successiva la natura pubblica dell’appaltante può giustificare ipotesi speciali di caducazione del rapporto, come la risoluzione a seguito dell’emissione di un’interdittiva antimafia a carico dell’impresa.
La tesi intermedia
Altra giurisprudenza, anch’essa occupatasi di vicenda nella quale si erano succeduti annullamenti dell’aggiudicazione e ricorsi giurisdizionali, ha, in termini generali, ricordato che “il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto”.
La Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14, ha chiarito che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che tali disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale.
Ciò avviene, ha stabilito la Corte, solo quando le modifiche previste hanno l’effetto:
a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti;
b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario;
c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, “se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi”.
Secondo il T.A.R. Toscana, Sez. I, 25 febbraio 2022, n. 228, “militano a favore della soluzione accolta anche i principi di buona amministrazione ed economia delle risorse pubbliche: la indizione di una gara per l’affidamento della concessione di trasporto pubblico locale costituisce un impegno straordinario per l’amministrazione oltre a rispondere ad esigenze essenziali della collettività. Per questo i suoi esiti non possono essere vanificati in ragione di qualunque sopravvenienza che imponga una revisione delle condizioni contrattuali originariamente fissate, dovendosi pervenire alla sua reiterazione, così come in fase di esecuzione del contratto, solo se le modifiche assumano carattere essenziale“.
La posizione dei giudici sardi
Ad avviso del Collegio, tale ultimo orientamento meritava condivisione e poteva ben trovare applicazione al caso in questione.
I giudici hanno ritenuto che vi sia una lacuna dell’ordinamento, in quanto non vi è una disciplina specifica delle sopravvenienze, applicabile alla fase tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto e dall’altro è necessaria la corretta applicazione del principio di economicità e di buon andamento dell’amministrazione (richiamato dall’art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici), perché scongiura una riedizione della procedura, che diversamente s’imporrebbe in tutti i casi di modifica, ancorché non “essenziale”, delle condizioni.
Conseguentemente, i giudici hanno ritenuto accoglibile la richiesta di revisione formulata dall’operatore economico.