Una problematica di vivace discussione è quella relativa all’applicazione (o meno) dello stand still period sostanziale alle procedure emergenziali di cui ai “Decreti Semplificazioni”, per le quali, si rammenta, esistono termini ben precisi di conclusione dell’iter procedimentale per addivenire alla individuazione del contraente. Inoltre, è prevista la possibilità di ottenere una esecuzione anticipata d’urgenza dell’appalto, la quale non deve essere motivata (come invece previsto nella disciplina ordinaria di cui all’art. 32, co. 8 del Codice), ed opera nelle more non solo della stipula del contratto, ma anche della verifica dei requisiti generali e speciali.
La disciplina codicistica
La disciplina dello stand still (sostanziale) è contenuta nell’art. 32, co. 9 e 10 del Codice dei contratti pubblici, i quali dispongono:
“9. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.
10. il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell’inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all’articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b)”.
La sospensione di 35 giorni è posta a salvaguardia del diritto di impugnazione delle imprese, tanto è vero che il termine per il ricorso al T.A.R., è stato ridotto dal d.lgs. 53/2010 (e poi dal d.lgs. 104/2010, Codice del processo amministrativo, che ne ha recepito i contenuti), passando da 60 a 30 giorni, venendo pertanto quasi a coincidere con il periodo di 35 giorni di sospensione dalla stipula del contratto.
La finalità è pertanto quella di frenare la corsa alla sottoscrizione del contratto, la quale determina conseguenze giuridiche piuttosto complesse qualora l’aggiudicazione dovesse rivelarsi illegittima e venga conseguentemente annullata dal giudice.
La posizione della ditta che avrebbe avuto diritto all’affidamento dell’appalto (ma ciò non sia avvenuto per vizi di legittimità insiti negli atti di gara) risulta pertanto maggiormente rafforzata, consentendole di proporre un ricorso idoneo a produrre effetti realmente vantaggiosi (ricorso efficace), ovvero l’assegnazione dell’appalto e non un mero risarcimento sostitutivo.
L’assenza di contrasto tra esecuzione anticipata e stand still period sostanziale
Come sostenuto dalla sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, sezione V, N. 78/2022, la violazione dello stand still sostanziale, ovvero del termine di 35 giorni dall’ultima comunicazione di aggiudicazione dell’appalto, inibisce/impedisce solamente la stipula del contratto ma non anche l’avvio dell’esecuzione (anticipata) dell’appalto.
Nella sentenza si legge che per consolidata giurisprudenza in tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la violazione dell’art. 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, presuppone che sia intervenuta la stipulazione del contratto, senza la quale non sussiste alcuna violazione della clausola di stand still, non essendo l’esecuzione in via d’urgenza parificabile alla stipulazione del contratto.
Peraltro, è stato anche rilevato che la mera violazione della clausola di stand still, senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, in quanto trattasi di una fase successiva a quella di selezione del migliore contraente, che, per ciò stesso, non potrebbe ripercuotersi negativamente sul provvedimento di aggiudicazione definitiva.
La deroga dello stand still sostanziale trova applicazione anche nelle procedure negoziate emergenziali sotto soglia
Una precisazione importante va effettuata con riferimento alle procedure negoziate emergenziali sotto soglia.
Analogamente a quanto previsto dal comma 10 dell’art. 32 del Codice che esenta dall’applicazione della regola dello stand still sostanziale le procedure di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) e b), anche le procedure nel sotto soglia emergenziale godono della medesima disciplina.
A precisarlo è la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV n. 2330 del 22/10/2021, nella quale viene disposto:
“Il presente appalto è stato indetto in applicazione dell’art. 63 del codice, come richiamato dall’art. 1 comma 2 lettera “b” del DL n. 76/2020 convertito con legge n. 120/2020 e l’affidamento di cui al comma 2 da ultimo citato si pone in alternatività con quello di cui all’art. 36 comma 2 del codice (si veda il comma 1 dell’art. 1 del DL n. 76/2020), sicché non è irragionevole ritenere che l’art. 32 comma 10 trova applicazione non solo per i casi dell’art. 36 ma anche per la procedura alternativa di cui all’art. 63, procedura scelta dal Comune di Omissis…….”.
Facile concludere che la regola dello stand still sostanzaile, per converso, non torvi neppure applicazione per le procedure mediante affidamento diretto puro di cui all’art. 1 comma 2 lettera “b” del DL n. 76/2020 convertito con legge n. 120/2020.
Il parere del MIMS
La questione relativa all’applicazione dello stand still sostanziale è stata oggetto anche di esame da parte del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, con il parere n. 1208/2022.
Nel quesito rivolto al Ministero è stato evidenziato che, visto il comma 3 dell’art. 50 del DL 77/2021 che stabilisce: “Il contratto diviene efficace con la stipulazione e non trova applicazione l’articolo 32, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.”, è stato domandato di confermare o meno che tale deroga non riguardi l’applicazione dello stand still sostanzaile, essendo, tale istituto, previsto all’art. 32 comma 9.
Il Ministero ha sostanzialmente confermato che non vi è alcuna deroga nella disciplina emergenziale all’istituto giuridico dello stand still period sostanzaile (ovviamente con le eccezioni esaminate nel paragrafo che precede).
Il Ministero ha precisato che in base all’art. 50 comma 3 del d.l. n. 77/2021 il contratto stipulato con l’aggiudicatario è immediatamente esecutivo e non occorre attendere l’eventuale approvazione e altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti.
La richiamata norma rimanda, infatti, all’art. 32, comma 12 (“Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti” – adempimento previsto per le amministrazioni statali) e non all’art. 32 comma 9.
Il Ministero ha evidenziato che, pur non operando la condizione sospensiva, resta ferma la facoltà della stazione appaltante di inserire all’interno del contratto una clausola risolutiva espressa legata all’esito positivo di tali eventuali controlli.
Diverso è invece il c.d. stand stil, previsto dall’art. 32, comma 9 del Codice che rappresenta il termine dilatorio di 35 giorni previsto tra aggiudicazione definitiva e stipula del contratto, al fine di garantire al ricorrente la piena tutela delle proprie ragioni, laddove volesse proporre ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva.
L’origine di questo meccanismo sospensivo si rinviene nel diritto comunitario, che impone agli Stati membri dell’Unione Europea standard minimi di garanzia sostanziale e processuale.
Come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 09/09/2020 n. 5420, “tale regola (…) tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico. (..) l’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento è garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still”.
Precisa il Ministero che il c.d. stand-still opera, quindi, in una fase antecedente alla stipula del contratto e non è attualmente derogato dall’art. 50 del dl 77/2021.