La sentenza del Tar Puglia Bari, Sezione II, 9.1.2023, n. 43, è emblematica del caos che continua a regnare sovrano in merito alla, tutto sommato semplice, distinzione tra affidamento diretto e procedura negoziata sotto soglia o affidamento mediato.
La decisione del Tar considera legittima la cosiddetta “inversione procedimentale” nell’ambito di una procedura asseritamente di “affidamento diretto”, nella quale, tuttavia, si è avuto un bando di gara, con fissazione di termini per la presentazione delle offerte, con indicazione del criterio di gara (cioè il massimo ribasso) e persino la costituzione di un “seggio di gara”, avente il compito di verificare le relazioni tecniche che gli operatori erano stati invitati a presentare, a supporto dell’offerta. Relazioni che il seggio di gara ha esaminato dopo aver aperto le buste coi ribassi, cagionando le ragioni del ricorrente. La sentenza, tuttavia, ha respinto il ricorso considerando legittimo l’operato della stazione appaltante.
Visto che la documentazione tecnica, nel caso di specie, non aveva rilevanza ai fini dell’aggiudicazione, basata solo sul confronto dei prezzi offerti (non, quindi, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la sentenza del Tar Puglia assume un minimo di senso.
Senso, però, totalmente inesistente riguardo al merito del modo di procedere. Si qualifica, infatti, come “affidamento diretto”, quel che affidamento diretto manifestamente non è. Ancora una volta, si registra la confusione estrema esistente tra: la buona prassi indicata dall’Aanc, e cioè acquisizione, in modo asincrono e non regolato da bando di gara e seguito da produzione di offerte, di documentazione istruttoria da più operatori economici, per base su essa la scelta del contraente con cui, poi, negoziare; e la configurazione dell’affidamento come presentazione sincrona di offerte in busta chiusa, contenenti un “ribasso” o comunque valutabili sulla base di “criteri di gara”. In questo secondo caso è evidente che pur qualificando la procedura come affidamento diretto, si dà vita a tutt’altro. L’affidamento non può essere diretto, perchè si attiva una competizione, basata sul confronto delle offerte, tra aziende nell’ambito di una procedura che prevede perfino una commissione valutatrice.
Dovrebbe risultare del tutto ovvio che l’affidamento diretto in quanto tale non può essere una competizione tra concorrenti, nè fondarsi su “criteri di gara”, per l’assenza della gara.
La questione sottoposta ai giudici, la rilevanza, cioè, dell’inversione procedurale, non poteva essere accolta come elemento di illegittimità procedurale, visto che la gara informale non deve rispettare gli elementi procedurali e formali previsti per le procedure ordinarie.
Resta comunque il fatto che non si è trattato per nulla di un affidamento diretto, bensì di una procedura negoziata vera e propria.