Con il recente documento del 2 febbraio scorso, che propone vari emendamenti al nuovo codice, l’autorità anticorruzione interviene – tra gli altri – anche sul tema della rotazione (e del correlato articolo 49).
Le preoccupazioni espresse inducono l’autorità anticorruzione a proporre, in tema di rotazione appunto, alcuni accorgimenti ribadendo, in pratica, la necessità di valorizzare le indicazioni contenute nelle linee n. 4 (dedicate, come noto, al sottosoglia comunitario che, con il nuovo codice verranno sostituite da uno specifico allegato e quindi da autentiche norme)
La rotazione nel nuovo codice
E’ noto che il nuovo codice si distingue dall’attuale per una più articolata disciplina del criterio della rotazione. Sottolineatura non di poco conto, al di là del merito, visto che fornisce più chiare indicazioni ai RUP.
La novità di maggior rilievo, peraltro a ben vedere anche condivisibile, è la limitazione dell’ambito operativo della rotazione al solo pregresso affidatario (peraltro con limiti). Verrà meno pertanto, salvo modifiche, la possibilità di limitare, in ossequio alla rotazione, l’invito o l’affidamento al soggetto solo invitato alla pregressa procedura semplificata, per appalto “analogo” che non sia risultato aggiudicatario.
L’autorità anticorruzione, come si vedrà, discute proprio questo aspetto suggerendo delle modifiche in sintonia con le limitazioni contenute nelle linee guida n. 4.
Nella relazione tecnica, che accompagna il testo del Codice, si legge delle decisioni adottate dagli estensori che si sono mossi, da un lato, confermando alcune indicazioni della prassi ANAC esplicitata nelle linee guida con alcune novità.
Più nel dettaglio, nella relazione si legge che “L’art. 49 riprende, in parte, le previsioni di cui alle citate Linee Guida, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelatisi critici. In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4 si impone il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943)”.
Rimangono pertanto le correlazione tra rotazione e pregresso affidamento “nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (comma 2)”. Rimane anche l’indicazione della stessa autorità anticorruzione della c.d. suddivisione in fasce di valore economico in modo da limitare l’applicazione della rotazione solo “con riferimento a ciascuna fascia (comma 3)”.
La segnalazione dell’ANAC
Proprio questo aspetto, ovvero la previsione della suddivisione in fasce di valore economico senza alcuna limitazione preoccupa l’ANAC visto che suggerisce l’innesto di una ulteriore precisazione nel comma in parola.
In particolare, pur consentendosi, con il comma 3 in parola, la suddivisione in fasce di valore, la norma andrebbe arricchita con la specifica secondo cui deve ritenersi “vietata la determinazione artificiosa dell’importo dell’affidamento per farlo ricadere in una differente fascia”. Questo per evitare il rischio di aggiramenti delle norme ampliando a dismisura e senza motivazione il numero delle fasce d valore.
Casi in cui la rotazione non si applica
Sempre nella relazione tecnica si chiarisce che l’articolo 49 statuisce la non obbligatorietà della rotazione “quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (comma 5). Una tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato”.
La situazione dell’operatore economico solo invitato
Il contingentamento della rotazione al solo pregresso affidatario preoccupa l’ANAC, che ritiene che il vincolo dell’alternanza debba essere ribadito anche in relazione all’operatore economico solo invitato e non aggiudicatario.
In realtà la decisione viene giustificata nella relazione considerando l’eccessiva penalizzazione del soggetto solamente invitato.
Nel documento degli estensori del Codice si legge infatti che “La rotazione si ha, quindi, solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione (al contrario, le Linee Guida ANAC cit. stabilivano che «il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento»). Si è ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poiché in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario”.
Da notare che sono proprio gli estensori a puntualizzare che la misura della rotazione se applicata anche al soggetto semplicemente invitato e non aggiudicatario, esprime un contingentamento non giustificato/inaccettabile.
La proposta dell’ANAC
L’Autorità anticorruzione propone, invece, una correzione del comma 2 estendendo i vincoli in parola – come già nelle linee guida n. 4 – anche al soggetto solo invitato alla pregressa procedura semplificata (sempre con riferimento ad appalti analoghi).
In particolare, il comma 2 suggerito dall’ANAC prevede che (viene sottolineata la modifica) “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto all’operatore economico invitato e non aggiudicatario del precedente affidamento e al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”. Ciò comporta anche l’adeguamento del comma 4 – ovviamente per estendere le prerogative già ammesse per il pregresso affidatario -. In questo caso il comma in parola specificherebbe che (viene sottolineata la modifica) “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché, con riguardo al contraente uscente, in presenza di accurata esecuzione del precedente contratto, l’operatore economico invitato e non aggiudicatario del precedente affidamento e il contraente uscente possono essere reinvitato/o essere individuato/i quale affidatario diretto/i.” Il tutto, tra l’altro, in quadro di maggior rigore, suggerito sempre dall’ANAC, in tema di procedure sottosoglia risultando, queste, “troppo” semplificate.
Per i piccoli affidamenti
Da notare, in ultimo, che l’ANCI suggerisce, nel recente documento di modifica del Codice l’innalzamento della micro soglia per cui la rotazione può essere derogata da 5mila e 10mila euro.