La sentenza del Tar Lombardia Milano, Sezione IV, 17.4.2023, n, 949 desta moltissime perplessità e una volta di più evidenzia la situazione ormai irrimediabile di caos normativo sull’affidamento diretto.
La vicenda si può sintetizzare come segue. Una stazione appaltante ha attivato attraverso la richiesta di offerta diretta del MePa un affidamento diretto, rivolgendo a tre operatori economici la richiesta di presentare vere e proprie offerte relative al servizio di rassegna stampa, anche se qualificate preventivi, nell’ambito di un singolare sistema di scelta denominato “confronto di preventivi”.
La stazione appaltante, per opera del Rup, ha affidato “direttamente” ad una delle tre aziende che hanno presentato i preventivi, con un prezzo di molto superiore a quello più basso offerto da una delle offerenti e di poco inferiore a quello più elevati, dando corso alla precisazione disposta nelle condizioni di gara, secondo le quali, pour essendo predeterminati criteri di valutazione “non vi sarebbe stata la formazione di una graduatoria, ma una valutazione complessiva di carattere qualitativo ed economico da parte del RUP, contenuta in apposito verbale”.
Il Tar ha conseguentemente respinto il ricorso presentato da un operatore economico partecipante, evidenziando che l’amministrazione, proprio per aver attivato un affidamento diretto, non era nemmeno tenuta ad acquisire preventivi e, comunque, aveva chiarito ex ante che non avrebbe elaborato una graduatoria.
Il ragionamento proposto dalla sentenza è vistosamente affetto da vizi interpretativi e travisamenti delle norme.
Di fatto, i giudici amministrativi non si sono resi conto che laddove l’amministrazione chieda vere e proprie offerte e non preventivi e predetermini criteri di valutazione, non può non dare conto, poi, di come abbia applicato tali criteri.
Al punto 8.2 della motivazione in diritto, il Tar incorre nel primo ed insanabile errore: afferma apertamente che la stazione appaltante “sceglieva di procedere comunque alla preventiva acquisizione di offerte da parte di operatori del settore”.
E come troppo spesso avviene, il Tar confonde le offerte con i preventivi o, meglio, riduce le prime alla stregua di preventivi sulla sola base della denominazione della procedura seguita come “affidamento diretto”.
Ma, il preventivo, come spiegato dalle Linee Guida 4 dell’Anac, non è un’offerta, non consiste, cioè nella proposizione di elementi fondamentali dell’oggetto del contratto, bensì è uno strumento istruttorio, di valutazione di come il mercato (sia pure ristretto agli operatori consultati) si organizza per la resa della prestazione, a quali prezzi e a quali condizioni.
L’acquisizione di preventivi, per sua natura, non si fonda su criteri predeterminati, perché finalizzata proprio all’acquisizione di elementi per convincersi di possibili soluzioni operative specifiche e particolari, incidenti sul valore aggiunto e, dunque, non si fonda su criteri di aggiudicazione, come ribasso o offerta economicamente più vantaggiosa. Esito della consultazione dei preventivi è la scelta, motivata, dell’operatore economico che abbia presentato quello maggiormente conforme alla prestazione dedotta nel capitolato, per attivare con esso una fase di negoziazione che giunga alla definizione della successiva proposta/offerta dalla quale può scaturire l’affidamento diretto.
Nel caso esaminato dalla sentenza, l’amministrazione procedente, invece, ha chiesto ed ottenuto vere e proprie offerte, evidentemente elaborate dagli offerenti tenendo in considerazione i 7 criteri valutativi enunciati dalla stazione appaltante negli atti della Rdo.
La richiesta di una vera e propria offerta e la predeterminazione di criteri valutativi è in modo assolutamente chiaro e manifesto null’altro se non un affidamento diretto “mediato” e non puro; per intendersi, una procedura negoziata sottosoglia, non soggetta ai sia pur semplificati oneri adempimentali previsti per tale sistema di affidamento.
Nel momento in cui l’ente enuncia criteri di valutazione ed acquisisce plurime offerte, si allontana gioco forza dallo schema preventivo/istruttoria e negoziazione diretta successiva, per abbracciare la procedura negoziata vera e propria.
Soprattutto, visto che più di un operatore economico ha presentato le offerte e visto, altresì, che di fatto il criterio selettivo utilizzato è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante non poteva legittimamente – e qui l’ulteriore errore esiziale del Tar – affidare senza specificare nel dettaglio le ragioni della scelta.
Poteva certamente anche non elaborare una graduatoria ed una griglia di punteggi, corrispondente ai 7 criteri valutativi.
La motivazione della legittimità dell’azione della stazione appaltante, come sintetizzata dal Tar, è l’archetipo della motivazione falsa e inesistente: “all’esito della valutazione il RUP redigeva il verbale di valutazione in data 4 novembre 2022, nel quale ometteva di formare una graduatoria, e motivava la propria scelta di xxxx S.r.l. dando atto che l’operatore economico, pur non avendo presentato l’offerta meno onerosa, aveva proposto un servizio descritto nel dettaglio sotto ogni profilo valutativo indicato dall’art. 7 e che, rispetto a quello delle altre due società partecipanti (…………….) risultava «più ricco e integrato e una piattaforma totalmente personalizzabile ad un costo adeguato»”.
Si tratta di affermazioni apodittiche. Non significa assolutamente nulla riservare al Rup una scelta discrezionale “globale”. Se si fissano criteri selettivi, a tali criteri occorre attenersi e la motivazione della selezione di uno degli offerenti non può fermarsi all’enunciazione tautologica che il servizio offerto da uno di essi risulti “più ricco e integrato”. La motivazione diviene accettabile, reale e conforme alle disposizioni della legge 241/1990, solo a condizione che spieghi il perché di quanto affermato, cioè le ragioni della decisione che, invece, restano totalmente in mens dei.
Ed è di tutta evidenza che il Rup avrebbe dovuto motivare, con specifico riferimento a ciascuno dei criteri fissati, evidenziando per ciascuno gli specifici motivi alla base della considerazione dell’offerta scelta come migliori rispetto alle altre, per poi giungere ad una valutazione di sintesi.
Non solo. Il Tar commette un ulteriore e più grave errore. Non si è avveduto il giudice che con la sentenza emanata di fatto riconosce la possibilità che la PA chieda vere e proprie offerte, ma senza che alla base di esse vi sia la definizione chiara e specifica dell’oggetto del contratto.
Rileggendo la scarna ed illegittima motivazione riportata dalla sentenza, si nota che non solo il Rup ha affidato alla luce di un’affermazione indimostrata di maggior ricchezza e integrazione del servizio offerto dall’affidatari, ma anche perché ha proposto una “piattaforma totalmente personalizzabile”. Ma, se questa era l’esigenza o l’elemento qualitativo e distintivo del servizio:
- sarebbe stato necessario che fosse la stazione appaltante a prevederlo nel capitolato di gara, così da permettere ad ogni offerente di esporre il livello di personalizzazione della piattaforma;
- in ogni caso, in un’attività di negoziazione (come avverrebbe nel dialogo competitivo), sarebbe stato non discriminatorio mettere gli altri offerenti nelle condizioni di affinare la propria offerta, alla luce della possibilità di “concorrenti” di proporre appunto una piattaforma totalmente personalizzabile.
Di fatto, il Tar lascia passare una procedura nella quale l’oggetto del confronto non era chiaramente determinato e nella quale la negoziazione è risultata, conseguentemente, in modo asimmetrico, perché di fatto ad uno degli operatori economici è stato consentito di definire, ovviamente cucendoselo addosso, appunto l’oggetto dettagliato della prestazione.
Così stando le cose, risultano del tutto oziosi, formalistici e burocratici i richiami che la sentenza propone al rispetto dei vari principi posti dall’articolo 30 del d.lgs 50/2016. Esattamente all’opposto, il modus operandi descritto è risultato viziato sotto moltissimi aspetti, per violazione della buona fede, della parità di condizioni, per travisamento e sviamento delle norme, della trasparenza, oltre che per il già evidenziato vizio di clamorosa carenza della motivazione.
Purtroppo, il d.lgs 36/2023, nel regolamentare l’affidamento diretto, si rivela del tutto inidoneo a disciplinarlo in modo da evitare il caos operativo ed interpretativo ben rappresentato dalla sentenza del Tar Lombardia commentata. Difficilmente, dunque, vi potrà essere modo di chiudere questa fase normativa ed interpretativa tormentatissima.