Nell’articolo pubblicato su NT+ del 27.6.2023, titolato “Codice appalti, Fondazione Visentini: i principi generali diventano regole”. Claudio Contessa sintetizza alcune prime posizioni interpretative, orientate a considerare detti principi come regole operative immediatamente precettive e “giustiziabili”.
Una concezione oggettivamente poco condivisibile della forza e degli scopi di norme di principio. Se si pensa di poter connotare norme di principio di forza cogente e di assegnare al Tar la funzione di decidere se una procedura sia più o meno adeguata al risultato e alla fiducia:
- si travisa totalmente la funzione delle norme di principio, che, in quanto tali, non debbono dettare regole cogenti, ma fungere, invece, da quadro entro il quale inquadrare l’interpretazione delle scelte operative, dando un orientamento soprattutto agli operatori;
- si attribuisce alla giustizia, soprattutto amministrativa, un inusitato potere di valutazione del merito delle scelte. Il principio della “fiducia” non ha, a ben vedere, nulla di innovativo, sul piano delle relazioni tra PA ed operatori economici, posto che da sempre occorre rispettare i criteri della buona fede e della correttezza. Ma l’articolo 2, comma 2, del codice precisa che il principio della fiducia “favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”. E’ del tutto evidente che tale principio afferma l’autonomia delle scelte interne: si attribuisce fiducia alle competenze tecniche dei funzionari, ai quali si lascia la discrezionalità di valutare le opportunità migliori per selezionare e dirigere l’esecuzione. Tale “fiducia” riguarda senza dubbio alcuno i rapporti tra amministrazione e funzionario e dovrebbe, anche, limitare ingerenze in fase di controllo ad ogni livello ed incidere sulle responsabilità erariali. Non pare proprio, al contrario, che la magistratura possa sovrapporre e confrontare una propria idea di “fiducia”, sollecitata allo scopo da ricorsi, tale da ingerirsi necessariamente nel merito tecnico delle scelte. L’illegittimità eventuali di tali scelte deriva da violazioni delle norme tecniche o da scelte illogiche e lesive delle posizioni giuridiche, non certo da una valutazione totalmente astratta di quanto sia più rispondente alla “fiducia” una decisione operativa.
I principi, se intesi come comandi cogenti o sistemi di parametrazione automatici della valutazione della legittimità, si trasformerebbero in strumenti orwelliani di controllo e condizionamento: è risultato, è fiducia, è buona fede, solo quel che un grande fratello giurisdizionale ritiene in un certo momento.
Se questo fosse il modo di intendere i principi enunciati, ci sarebbe molto da preoccuparsi.
E poichè i principi codicistici, enunciati in modo troppo enfatico, da un lato, e troppo generico, dall’altro, in effetti possono prestarsi a queste derive, la valutazione che ne consegue non può che essere negativa: bene si sarebbe dovuto fare a non incunearsi in dotte scelte normative ispirate a ordinamenti e canoni non propri dell’ordinamento italiano, come già avvenuto per l’esperienza angosciante e fallimentare della soft law.
Infatti, nelle direttive europee, i principi nemmeno sono menzionati: solo nei “considerando” vengono menzionati e specificati per delineare gli obiettivi delle norme e i fini perseguiti. Nella direttiva 2014/24/UE l’articolo 18 riserva uno spazio adeguatamente striminzito all’enunciazione di pochi principi, non enfatizzati, ma funzionali alle regole operative. E nel resto dell’articolato praticamente si richiama solo i principi di trasparenza e di parità di trattamento. L’opposto dell’operazione avventata del d.lgs 36/2023, che per altro soggioga trasparenza, parità di trattamento e concorrenza ad una ricerca di un “risultato” così mal espresso da essere da tutti inteso come corsa contro il cronometro nell’aggiudicazione, invece di realizzazione dell’impatto sociale connessa all’appalto (si costruisce una scuola non per affidarla in 30 secondi o collaudarla, ma per incrementare il tasso dei diplomati in un territorio, migliorare l’occupabilità delle persone, avvicinare la cultura alle famiglie di quel comprensorio).