Mentre continua a fervere il paradossale e assurdo dibattito sull’inesistente divieto di utilizzare procedure ordinarie anche nel sottosoglia. L’articolo 50 viene da molti travisato come norma che obbligherebbe ad utilizzare solo il sistema dell’affidamento diretto, mentre a ben vedere si tratta solo dell’affermazione normativa dell’equivalenza tra affidamenti diretti e procedure “aggravate”.
Un dibattito particolarmente ozioso, sul quale non si intende tornare, anche se indirettamente incide su un problema operativo di ben più interessante portata: visto che il d.lgs 36/2023 consente alle PA di avvalersi dell’affidamento diretto nel sottosoglia senza più dover spiegare le ragioni della scelta di tale sistema, avente pari dignità con i sistemi aperti, occorre verificare come gestire il processo connesso.
L’elemento di spicco del sistema dell’affidamento diretto è, ad un tempo, esaltazione del principio della fiducia nelle capacità tecniche e discrezionali dei funzionari della PA, ma anche elemento di incertezza. Fino a dove è possibile spingere la discrezionalità è il tema da approfondire, alla luce della consapevolezza della sostanziale libertà delle forme e dei modi di relazione tra amministrazione appaltante ed operatore economico destinatario dell’affidamento diretto.
Libertà, però, che non implica la rinuncia totale ed assoluta a presupposti, documenti, condizioni e strumenti in ogni caso necessari per rispettare il complesso dei tanti principi enunciati dal codice e dalla giurisprudenza.
Proprio la libertà di forme e modi fa oscillare molti operatori ed interpreti tra chiavi di lettura opposte. Chi nella sostanza, pur denominando la procedura “affidamento diretto”, tuttavia la gestisce come una vera e propria procedura competitiva, trattando i preventivi come offerte e decidendo l’affidatario applicando criteri di gara come il minor prezzo o l’offerta economicamente più vantaggiosa; chi vede l’affidamento diretto come una zona totalmente franca dell’ordinamento, nella quale il Rup agisce con totale insindacabilità nella scelta delle modalità, muovendosi in una sfera amplissima di indeterminatezza degli strumenti, ove persino la progettazione e la definizione del capitolato diviene un elemento opzionale o molto generale, lasciando la definizione dell’oggetto dell’affidamento quasi per intero all’operatore economico.
Occorre, allora, individuare i punti fermi del processo di affidamento delle commesse pubbliche e comprendere come agire nella fase specifica dell’incontro delle volontà della PA e dell’operatore economico, il vero e proprio affidamento.
Fasi. Il primo problema da risolvere consiste nell’individuazione delle fasi del processo di procurement, per poi comprendere se dette fasi sono comuni o se l’affidamento diretto risulti fondare metodologie alternative.
Si badi: l’analisi delle fasi non può fermarsi alla lettura dell’articolo 17 del d.lgs 36/2023, riferito esclusivamente alla precipua sotto fase dell’affidamento. Le fasi, invece, sono l’insieme delle attività che accompagnano la realizzazione della prestazione, dal suo concepimento alla realizzazione.
Programmazione. In apparenza, una distinzione rilevante tra prestazioni da affidare mediante affidamento diretto e tutte le altre sta proprio nell’assenza della programmazione.
Ai sensi dell’articolo 37 del codice, infatti, i lavori pubblici vanno inseriti nel programma solo se di importo contrattuale superiore alla soglia di 150.000 euro prevista dall’articolo 50, comma 1, lettera a); le forniture ed i servizi sono oggetto di programmazione se di importo contrattuale inferiore alla soglia dei 140.000 euro di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b).
Dunque, per prestazioni per le quali è possibile l’affidamento diretto non è richiesta alcuna programmazione?
La risposta è negativa. Il d.lgs 36/2023 stabilisce che non è necessaria la programmazione codicistica, quella da realizzare nel rispetto di forme e procedure richieste per le prestazioni sopra le soglie indicate sopra.
Tuttavia, le attività delle amministrazioni sono tutte soggette a programmazione. Se opere, servizi e forniture non fossero compresi nella programmazione del codice, non potrebbero non confluire, comunque, quanto meno nelle attività oggetto della programmazione del Piao, visto che si tratta di destinare risorse finalizzate al conseguimento di un “risultato”, cioè un obiettivo, per altro da acquisire sulla base di un “progetto”, inteso come progetto gestionale, che ha uno specifico responsabile operativo: il Rup non più responsabile di procedimento, ma appunto di “progetto”. E’ immaginabile che, pur restando nel sottosoglia, non vi sia nessuna preventivazione del procurement necessario ai “risultati” che l’azione amministrativa per quel determinato anno intende ottenere? La programmazione, quindi, va realizzata, sia pure con forme e modalità non codicistiche.
Affermando quanto sin qui si scade nella “burocratizzazione” della procedura? Forse. Ma, per eccepire ciò, è opportuno rivolgersi non a chi commenta le norme, bensì a chi le scrive e concepisce. Gli affidamenti diretti sono fuori dalla sfera della programmazione del codice, ma non si giustifica deroga alcuna alla necessità di programmarle almeno col Piao.
E se vi fosse urgenza? L’urgenza consente sempre e comunque di agire con aggiornamenti di qualsiasi programmazione. E la somma urgenza persino di attivarsi in assenza totale anche di stanziamenti preventivi.
Ciclo di vita dei contratti pubblici. D’altra parte, il codice contiene una norma piuttosto chiara rispetto all’insieme delle fasi componenti il “progetto gestionale” finalizzato ad una commessa: l’articolo 21. Si tratta di una regola specifica del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, applicabile dal 2024, ma capace di descrivere con regole valevoli ora e subito appunto il flusso complessivo del procurement (tanto che sarebbe stato più congruo definire il Rup non come responsabile di “progetto”, lemma idoneo a prestarsi ad equivoci definitori, ma responsabile del ciclo di vita dei contratti, Rucv, ma forse era troppo cacofonico).
Qual è il ciclo di vita dei contratti, digitale o meno? Il comma 1 dell’articolo 21 lo indica: “Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione”.
La programmazione, quindi, è un elemento imprescindibile del ciclo di vita, sia essa realizzata in applicazione delle regole dell’articolo 37 del codice, sia, al contrario, derivante dagli strumenti programmatori di altra natura, come il Piao.
Progettazione. Nessun affidamento può fare a meno della seconda e fondamentale fase del ciclo di vita: la progettazione. Nemmeno le prestazioni soggette ad affidamento diretto.
Contrariamente a quanto in troppi sono propensi ad equivocare, il principio del “risultato” non è affatto in funzione della “tempestività” intesa come velocità nella fase di affidamento (si presume che l’affidamento diretto sia più efficiente di sistemi competitivi, perché più “veloce” e più rispettoso della “fiducia” nell’operato della PA). Il risultato, al contrario, è la capacità di ottenere realmente il bene pubblico sotteso all’acquisizione della prestazione.
Pertanto, il “risultato” non può che essere in funzione dell’oggetto della prestazione. La corretta e chiara definizione dell’oggetto del contratto porta a comprendere se il risultato dell’attività svolta dall’appaltatore sia conforme all’indirizzo amministrativo alla base della programmazione e al beneficio pubblico che ne è obiettivo. Se si enuncia nel mandato amministrativo e nella programmazione la necessità di asfaltare una strada, il risultato non consiste né nella velocità dell’intervento, né nell’asfaltatura in sé e per sé, ma nel beneficio di una maggiore scorrevolezza e sicurezza del traffico su quella strada.
Per ottenere questi benefici, allora, occorre avere le idee chiare su come ottenerli: occorre quel tipo di asfalto e non un altro, quel genere di posa e non un’altra, quella durevolezza nel tempo e non un’altra.
E’ il progetto, quindi, che determina l’oggetto preciso e chiaro, progetto disaggregato nelle due componenti previste e dotato poi di un capitolato chiaro, dettagliato e preciso.
La tempestività? Non è una corsa contro il cronometro. E’ parte essenziale di una corretta e completa progettazione, ai sensi dell’articolo 18 dell’allegato I.7 il cronoprogramma: “In coerenza con quanto previsto nel documento di indirizzo alla progettazione, il cronoprogramma rappresenta, mediante diagramma lineare, lo sviluppo temporale della attività di progettazione, di affidamento e di esecuzione dei lavori (suddivisi per macro-categorie). Per ciascuna di tali attività, il cronoprogramma indica i tempi massimi previsti per lo svolgimento”.
Non esiste, allora, un concetto generale ed astratto di “tempestività” come durata “breve” di una particolare fase. E’ tempestiva quell’attività svolta entro i tempi massimi previsti dal cronoprogramma del progetto.
La misura della tempestività non può consistere in una astratta e preconcetta valutazione di minor durata di questa o quella fase, ma va verificata, invece, in relazione alla tempistica posta in fase di progetto. Esso, quindi, non può e non deve mancare.
Validazione. Data la centralità della progettazione come fase rappresentante il vero cuore ed il presupposto per l’efficacia e l’efficienza dell’affidamento, nel caso di lavori non può essere saltata la verifica del progetto, ai sensi dell’articolo 42 del codice.
Non risulta esservi nessuna particolare esenzione dalla validazione per gli affidamenti diretti. D’altra parte, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, lettera e), dell’allegato I.7 il Rup “svolge l’attività di verifica dei progetti per lavori di importo inferiore a un milione di euro e assicura il rispetto del procedimento di verifica della progettazione ai sensi dell’articolo 42 del codice; sottoscrive la validazione del progetto posto a base di gara unitamente al responsabile della fase della progettazione, ove nominato ai sensi dell’articolo 15 del codice, facendo riferimento al rapporto conclusivo redatto dal soggetto preposto alla verifica, e alle eventuali controdeduzioni del progettista. In caso di dissenso sugli esiti della verifica, il RUP fornisce adeguata motivazione”. Non è specificato che sotto la soglia dei 150.000 euro della validazione si possa fare a meno.
Non risultano, dunque, da considerare corrette le pur diffusissime prassi tendenti a ridurre la progettazione ad un mero elenco di massima dei lavori, privo di validazione, nel caso degli affidamenti diretti, abbinato alla rimessione al preventivo dell’appaltatore della definizione di dettaglio. E’ un modo di acquisizione della prestazione del tipo “chiavi in mano”, che trasferisce in capo all’appaltatore la definizione stessa dell’oggetto del contratto, con un disegno tutto autocucito addosso di metodologie, costi, prezzi, modalità e tempi: la negazione totale, dunque, di qualsiasi programmazione, definizione degli obiettivi, di standard di qualità, dell’oggetto e dei metodi essenziali richiesti come irrinunciabili presupposti della prestazione.
Pubblicazione. E’ evidente che la fase della “pubblicazione” è riferita alle procedure di gara di natura competitiva.
Si tratta dell’esplicazione piena dell’evidenza pubblica, distinta a ben vedere in due momenti:
- l’approvazione del provvedimento a contrattare, col quale si dà conto dell’effettivo avvio della fase di individuazione del contraente, successiva ad una compiuta progettazione, e si impegnano le risorse necessarie allo scopo; si tratta di evidenza pubblica, ma con effetti interni. Il provvedimento a contrattare ha lo scopo di fissare una milestone del processo, con valenza esclusivamente organizzativa e contabile, senza riflessi negoziali. Non è il punto di partenza per la successiva fase dell’affidamento, che si attiva o con la pubblicazione di bandi o avvisi, o con l’invio di lettere di invito o di inviti a proporre;
- la pubblicazione appunto. Essa è connaturata a sistemi di individuazione del contraente che contemplino la pubblicazione di un bando o di un avviso che inviti gli interessati o a presentare direttamente offerte, o a manifestare interesse per l’ammissione ad una successiva fase ad inviti.
Nel caso dell’affidamento diretto, l’evidenza pubblica si limita a quella di rilevanza interna, rimessa alla determinazione a contrattare.
Per altro, tale provvedimento, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, è possibile adottarlo non prima, ma anche dopo l’individuazione del contraente. Un metodo operativo legittimo, introdotto già nel 2017 nel precedente regime normativo, che però cozza in modo plateale con ogni principio e regola connessa alla corretta gestione contabile.
E’, comunque, in questa fase antecedente l’affidamento che occorre quel particolare elemento istruttorio consistente nella verifica dell’esistenza dell’interesse trasfrontaliero, di cui all’articolo 48, comma 2, del codice. Occorre, allo scopo, una specifica e motivata istruttoria, con la quale il Rup specifica se tale interesse non sussista, perchè e sulla base di quali mezzi di conoscenza/prova.
La verifica in argomento non può esaurirsi in vuote formule “di stile”, come per esempio “accertato che non esiste un interesse trasfrontaliero certo ai sensi dell’articolo 48, comma 2, del d.lgs 36/2023”. Infatti, simile formula non fa altro che ripetere il contenuto della norma generale, la quale impone, invece, una dichiarazione di scienza formale e scritta, nella quale trasfondere il percorso tecnico seguito per giungere all’esclusione di tale interesse.
Seguendo la strada maestra dell’adozione di una determinazione a contrattare che in ogni caso preceda l’attivazione della fase dell’affidamento, è proprio tale provvedimento la sede nella quale trasfondere gli esiti di tale verifica.
Qualora, invece, si decidesse di avvalersi della poco opportuna determinazione a contrattare con contestuale affidamento, la verifica relativa all’interesse trasfrontaliero andrebbe formalizzata comunque in un provvedimento scritto e sottoscritto, antecedente l’attivazione dell’affidamento, poichè l’insussistenza dell’interesse trasfrontaliero è presupposto di legittimità degli affidamenti diretti.
Affidamento. Siamo giunti alla fase “topica” dell’affidamento. Senza dilungarsi su metodi e prassi generalmente seguiti, si reputa opportuno soffermarsi sul processo oggettivamente più idoneo a garantire l’esplicazione della discrezionalità tecnica abbinata ad efficienza e possibilità di motivare le ragioni della scelta.
Le sottofasi del processo dell’affidamento diretto sono:
- analisi delle condizioni di mercato. L’affidamento diretto ovviamente incide negativamente sulla concorrenza, anzi la nega. E’ necessario, allora, utilizzare alcune “contromisure” volte a garantire che sul piano tecnico la prestazione richiesta sia non solo capace di conseguire il “risultato”, ma risulti efficiente e congrua. I metodi per sondare il mercato restano del tutto liberi nelle forme, ma appaiono sempre opportuni i 4 suggeriti dalle ormai non più cogenti Linee Guida 4 dell’Anac:
- comparazione dei listini di mercato,
- comparazione di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe;
- analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni;
- confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
Si tratta di strumenti, utilizzabili anche in parallelo tra essi, di natura istruttoria, che il Rup utilizza per verificare se il progetto e, dunque, l’oggetto della prestazione, i prezzi immaginati, le modalità operative, i costi della manodopera, le misure di sicurezza, insomma gli elementi fondamentali siano realmente congrui in quanto il mercato li abbia già, in altre situazioni, verificati.
E’ bene specificare, allora, che i “preventivi” non sono “offerte” da valutare secondo sistemi come il minor prezzo o l’Oepv. Sono semplicemente metodi per capire dalla viva voce di due o più operatori economici se quell’oggetto, quella lavorazione, quella misura di sicurezza, quella tempistica, quel quadro economico, quel prezzo unitario, quel sistema di cantiere quel Ccnl indicato, quella tempistica di realizzazione, quei tempi di pagamento, risultino e in quale misura negoziabili e migliorabili.
Sulla base dell’istruttoria, nella quale non si pone in essere nessuna specifica negoziazione, il Rup può individuare l’operatore economico al quale rivolgersi.
La richiesta di preventivi non ha valore negoziale: va specificato che unico suo scopo è il sondaggio del mercato e non riveste valore di proposta contrattuale ai sensi dell’articolo 1326 del codice civile, così come il preventivo ricevuto, a sua volta non ha valore né di controproposta, né di proposta.
- negoziazione. Una volta selezionato l’operatore economico che risulti possedere i requisiti necessari per realizzare la prestazione secondo modalità esecutive e prezzi giudicati congrui in base non ad una valutazione arbitraria del Rup, bensì connessa alle risultanze dell’istruttori condotta come sopra, scatta la relazione negoziale vera e propria.
Il Rup trasmette all’operatore economico, stavolta, una vera e propria proposta contrattuale, nella quale descrivere in particolare gli elementi sui quali chiedere una controproposta (non è un’offerta, perché non è una gara): prezzo, organizzazione del cantiere, qualità dei materiali, tempistiche, ecc.
Nella sostanza, si agisce come nel dialogo competitivo, ma senza competizione. La negoziazione si può dipanare lungo fasi successive per individuare i punti di condivisione tra le parti in causa e prosegue finché la stazione appaltante non consideri le controproposte dell’operatore economico come idonee a soddisfare le proprie esigenze. A questo punto, la negoziazione si conclude con l’accettazione della controproposta; - affidamento. Si giunge, quindi, all’affidamento vero e proprio, derivante:
- dal provvedimento col quale il Rup decide di affidare, che può essere successivo ad una precedente determinazione a contrattare o, come ammesso (inopportunamente) dall’articolo 17, comma 2, emergere solo successivamente alla negoziazione;
- verifica dei requisiti, che nel caso di affidamenti per importi inferiori ai 40.000 euro può essere effettuata a campione su dichiarazioni sostitutive presentate dagli operatori economici (meglio chiedere sempre la compilazione del Dgue per uniformità logica e documentale);
- sottoscrizione del contratto;
- consegna dei lavori.
Si rispettano tutte le fasi descritte dagli articoli 17 e 18, ricordando che nel sottosoglia non opera lo stand still.
Ultima domanda: per queste negoziazioni occorre avvalersi delle piattaforme telematiche? Esse sono visibilmente finalizzate alla gestione delle vere e proprie gare. Risultano, dunque, non necessarie per gli affidamenti diretti.
Tuttavia, poiché il ciclo di vita digitale può avvenire solo avvalendosi delle piattaforme, se esse sono architettate pensando fasi di contatto negoziali specificamente pensate per l’affidamento diretto, nulla ne impedisce l’utilizzo.
Esecuzione. L’affidamento diretto non ha nessuna incidenza sulla fase di esecuzione, che non può che svolgersi secondo le regole generali e comuni.