L’Anac e l’ausiliaria dell’avvalimento

Pochi mesi fa, con il parere precontenzioso n. 558/2023, l’Autorità nazionale anticorruzione ha offerto la propria prospettiva in merito a due disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici. Nello specifico, il focus ha riguardato sia il co. 7 dell’art. 67 che il co. 5 dell’art. 104. Quanto al primo, esso andrebbe interpretato nel senso che, qualora un Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possano essere solo quelli maturati dal medesimo in virtù dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto. Relativamente alla seconda disposizione, invece, essa andrebbe intesa nel senso che, in caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria circa il possesso di requisiti di ordine generale o speciale, la sua sostituzione possa intervenire solo se il deficit dei requisiti non fosse conoscibile dal concorrente-ausiliato. A tale ultimo proposito, è stato rammentato che, anche per la giurisprudenza della CGUE, l’Amministrazione opererebbe in modo sproporzionato se escludesse automaticamente il concorrente, senza consentire di esperire il rimedio.