Va effettuata una valutazione sempre autonoma, da parte della stazione appaltante, in merito alla presenza nell’offerta tecnica di segreti commerciali; non è legittimo avvallare acriticamente le affermazioni dell’operatore economico, ma occorre motivare in merito alla non ostensione integrale dell’offerta medesima.
Dall’altro lato, l’operatore economico deve sempre fornire, nella dichiarazione motivata e comprovata a norma dell’art. 35, co. 4, lett. a) del codice, elementi che chiariscano in modo esaustivo la presenza di know how nell’offerta.
Le indicazioni provengono dalla sentenza del TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 1251/2026.
Il caso trattato
Il caso trattato riguardava una gara per la fornitura di mezzi antincendio. Parte ricorrente contestava l’esito della gara e presentava richiesta incidentale di accesso agli atti per poter visualizzare integralmente l’offerta classificata che l’Amministrazione, in asserita violazione dell’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023, aveva omesso di rendere disponibile.
In sostanza la ricorrente, che con separati motivi di ricorso lamentava la mancata esclusione dalla gara, sia dell’aggiudicataria, che del secondo gradato, lamentava che l’Amministrazione intimata avrebbe violato l’obbligo di provvedere all’immediata e automatica pubblicazione di tutti gli atti della procedura, ivi compresi tutti i documenti amministrativi, tecnici ed economici prodotti in gara dal secondo graduato, sulla scorta di una mera istanza di oscuramento, con la quale era stata evidenziata la natura di informazioni tecniche e commerciali riservate della documentazione in questione.
La normativa recata dal codice
I giudici hanno rammentato che, sulla base di quanto previsto dall’art. 36, co.1 e 2 del codice dei contratti, si deve escludere la necessità di presentare una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara: il primo comma riconosce infatti automaticamente a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma di eprocurement, e ciò sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria viene riconosciuto inoltre, dal secondo comma, un diritto di accesso ancor più ampio perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le offerte dagli stessi presentate.
Il terzo comma dell’art. 36 (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90) prevede poi che la stazione appaltante o l’ente concedente, nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2”, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
Le indicazioni di merito
Nel merito, i giudici hanno osservato che:
“- la dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (TAR Lazio, III, 21.7.2023, n. 12359; TAR Lombardia, Milano, I, 24.1.2022, n. 145; TAR Campania, II, 30 gennaio 2020, n. 437);
– una generica opposizione riguardante numerose parti della documentazione richiesta in nessun modo può integrare la “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali relativi ad “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima”, di cui all’art. 53, comma 5, lettera a), del codice dei contratti pubblici. Invero, la suddetta disposizione, nel prevedere che l’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, pone a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Cons. St., V, n. 10498/2022; T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 1723/2023; id., II, n. 3394/2022; id., III, n. 12359/2023)”;
– l’art. 35 del D.lgs. n. 36/2023 non consente che l’accesso possa essere negato sulla base di generiche esigenze di tutela della riservatezza del know how, non supportate “da un’autonoma valutazione circa l’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali come definiti nel Codice della proprietà industriale, all’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005, il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21; Consiglio di Stato, III, 16 febbraio 2021, n. 1437; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 23 gennaio 2023, n. 203; IV, 8 febbraio 2022, n. 290; I, 24 gennaio 2022, n. 145 TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024).
Spetta, quindi, alla stazione appaltante il controllo circa la fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata in merito alla sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (in tal senso, cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; Sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437).
Tanto premesso, il Collegio ha ritenuto che l’istanza ostensiva proposta dalla ditta ricorrente fosse fondata essendo mancata nel caso di specie un’autonoma valutazione, da parte della stazione appaltante, circa la sussistenza dei presupposti di legge per il diniego dell’accesso e non essendo stata documentata dalle ditte facenti parte del raggruppamento controinteressato la effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, a mente di quanto previsto dall’art. 35, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 36/2023.
Nel caso di specie, le ragioni di opposizione all’ostensione della documentazione tecnica (preventivamente) sollevate apparivano generiche, in quanto basate sul mero riferimento a, non meglio precisate, “informazioni tecniche e commerciali riservate, [che] verrebbero così rese note ad un’azienda concorrente che opera nello stesso settore” ed alla circostanza che “trattasi di accesso a documenti che rileverebbero segreti industriali e informazioni commerciali riservate della scrivente società, legittima è la opposizione della scrivente ad eventuali richieste di accesso come parimenti legittima è l’opposizione all’accesso alla documentazione relativa all’offerta economica. È, infatti, evidente che da essa possono ricavarsi tutti quegli elementi che rileverebbero i rapporti con la ns. clientela, nonché le percentuali relative agli sconti che pratichiamo con la stessa.” (cfr. dichiarazione di riservatezza dell’offerta tecnica, allegato 13 del deposito originale della ricorrente).
Secondo i giudici, si trattava di affermazioni del tutto prive di “comprova” riguardo all’esistenza di segreti tecnici e commerciali, in senso proprio, avendo il raggruppamento controinteressato basato l’opposizione, in sostanza, soltanto sulle proprie “capacità” tecnico-industriali e gestionali, maturate grazie alla sua esperienza di operatore del settore e perciò confluite nell’elaborazione dell’offerta tecnica.
In definitiva, oggetto del segreto opposto finiva per essere proprio quest’ultima, in sé considerata (cioè nei suoi elementi essenziali) laddove le ragioni di riservatezza tecnica dovrebbero avere ad oggetto specifici elementi e dati tecnici (cfr. in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547).
Le conclusioni
In conclusione, per le ragioni esposte, il Collegio ha ritenuto che la domanda presentata dalla ricorrente dovesse essere accolta essendo mancata nel caso di specie un’autonoma valutazione da parte della stazione appaltante circa la sussistenza dei presupposti di legge per il diniego dell’accesso e non essendo stata rappresentata, se non genericamente, neanche la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, a mente di quanto previsto dall’art. 35, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 36/2023.
I giudici hanno, pertanto, ordinato all’Amministrazione intimata di consentire alla ricorrente la visione e l’estrazione di copia della documentazione in questione.