Affidamenti diretti: ancora travisamenti, complicazioni e confusione dal Mit e dalla prassi

Nell’articolo “Parere MIT 3065/2024: per il Supporto giuridico l’acquisizione dei preventivi equivale sempre ad una procedimentalizzazione?“, Pierluigi Girlando evidenzia ancora una volta lo stato di estrema confusione in cui operatori ed interpreti in generale versano, in tema di affidamento diretto.

Il parere Mit 6.12.2024, n. 3065 aggiunge ulteriore caos ed imprecisione, ma è anche testimonianza di tanti problemi operativi ed organizzativi ai quali la PA, non si sa perchè, sembra non essere in grado di porre rimedio.

Andiamo al contenuto della richiesta del parere. Il richiedente condivide la lettura dello sciagurato Vademecum ANAC del 30/07/2024, che crea tantissimo caos a causa dell’idea, mal concepita e peggio definita, della “proceduralizzazione” dell’affidamento diretto.

Pertanto, il richiedente

• evidenzia che l’affidamento diretto attraversa due momenti. Un primo è quello dell’acquisizione dei preventivi, gestito ed organizzato al di fuori di piattaforme digitali di gara o negoziazione. Un secondo, è successivo alla scelta del preventivo migliore, ed è la vera e propria negoziazione effettuata “tramite l’unica piattaforma digitale in dotazione alla SA ossia il MEPA di CONSIP, per mezzo dello strumento Trattativa Diretta“;
• allo scopo dell’acquisizione e valutazione dei preventivi, l’ente ritiene che l’uso della PEI, cioè della Posta elettronica ordinaria istituzionale risulti “molto più snello, funzionale ed efficace della PEC”
• infatti, la Pei è unica per tutto l’ente pubblico;
• invece la Pec “comporta tempistiche molto più dilatate sia d’invio”, perchè
  • viene firmata in uscita dal solo Dirigente responsabile dell’Ente che deve quindi essere presente e non avere altre urgenze lavorative;
  • la ricezione implica tempistiche di protocollazione e smistamento della corrispondenza in entrata, da parte dell’ufficio preposto), spesso incompatibili con le esigenze di tempestività ed urgenza che richiede l’acquisto.

Se le premesse della richiesta di parere, fondate sulla bipartizione tra gestione dell’acquisizione dei preventivi che può certamente essere effettuata al di fuori delle piattaforme di gara, e noi aggiungeremmo che si deve effettuare per altra via, lasciano davvero pensare molto alla disorganizzazione diffusissima gli altri elementi del parere.

Intanto, se un ente intenda avvalersi della Pei o della Pec è liberissimo di deciderlo nell’esercizio della propria autonomia organizzativa, che non è vincolabile o limitabile da nessun altro soggetto, Mit compreso.

Tuttavia, per per Pei si intende la posta elettronica istituzionale, cioè la posta elettronica ordinaria e non certificata, scattano evidentemente tutti i problemi di corretto tracciamento. Il Mit, nel rispondere, afferma che, per documentare e tracciare le attività relative all’acquisizione dei preventivi occorre una “modalità che consenta di garantirne la relativa provenienza e di tracciare le operazioni effettuate, in modo da documentare l’istruttoria svolta“.

A tale scopo, è ben evidente come la posta elettronica istituzionale non possa considerarsi sufficiente e corretta, proprio perchè lo scambio documentale che avviene tramite tale sistema non garantisce per nulla la provenienza ed il tracciamento, a meno che la mail ordinaria non sia caratterizzata da ulteriori elementi di prova, quali: la sottoscrizione dei documenti con firma digitale o quanto meno l’allegazione ai documenti della copia digitale del documento di identità di chi la invia.

Ma, dal lato delle attività che deve svolgere l’ente appaltante, la Pei o la Pec sono esattamente equivalenti. Perchè oltre al tracciamento del flusso, che anche un sistema di posta elettronica ordinaria con le cautele indicate sopra può dimostrare, non si deve dimenticare l’obbligo di gestire i documenti nel rispetto delle norme sui sistemi documentali, che impongono sempre e comunque di registrare al protocollo e di inserire nei fascicoli di archiviazione i documenti che escono o entrano nel patrimonio archivistico.

Quindi, l’ente non può non protocollare e fascicolare la sollecitazione all’invio del preventivo; non può non protocollare e fascicolare il preventivo trasmesso e così per ogni relazione documentale connessa a tale fase.

Ma, allora, la Pei non fa risparmiare nessun tempo, Anzi, al contrario, ne comporta un impiego maggiore, visto che i sistemi di protocollazione appena basici consentono l’operazione di registrazione al protocollo delle pec in modo veloce e massivo e se il problema è lo smistamento, basta concordare un codice alfanumerico per l’oggetto e dare così indicazione a chi protocolla di trasmettere la documentazione al corretto ufficio.

In quanto, poi, alla sottoscrizione del dirigente, assunta per complicata perchè il dirigente “deve essere presente” e “non avere altre urgenze lavorative”. Ma:

1. un dirigente se assente non lo comunica?
2. un dirigente non programma con i propri uffici le presenze?
3. e se si tratta di assenza da una certa sede, con presenza in altra, l’ente non dota il dirigente di collegamenti per sottoscrivere digitalmente i documenti anche tra sedi remote?
4. un dirigente non programma la propria attività, anche allo scopo di assicurare la sottoscrizione di documenti che sa di dover attivare?
5. oppure l’affidamento diretto viene attivato così, d’improvviso, all’insaputa del dirigente?
6. la sottoscrizione di un atto negoziale è attività con “urgenza” inferiore ad altre?
7. un dirigente lavora solo per urgenze ed emergenze?

Ci sarebbe molto da preoccuparsi se un ente fosse davvero organizzato nel modo disfunzionale che indirettamente emerge dal contenuto del quesito. Ma, purtroppo, si tratta di preoccupazioni vere, perchè queste disfunzioni sono molto diffuse.

In ogni caso, quale sarebbe la necessità che a sottoscrivere la richiesta di preventivo debba essere il dirigente? A parte che allo scopo di alleggerire e rendere più spedita l’azione amministrativa, il dirigente può e forse deve avvalersi della delega delle funzioni dirigenziali di cui all’articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, sfugge evidentemente che l’affidamento diretto appartiene al sistema del sottosoglia. Un sistema nell’ambito del quale il Rup può essere il gestore diretto dei sistemi di gara, potendo presiedere sial il seggio di gara nel caso del prezzo minimo, sia la commissione giudicatrice, nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pare davvero senza alcuna base logica e giuridica, allora, affermare che il Rup non possa inviare alle imprese richieste di preventivi, considerando che esse, sul piano civilistico, sono da considerare atti “prenegoziali”. Infatti, sebbene in dottrina non vi sia piena concordia sulla qualificazione della proposta ai sensi dell’articolo 1326 del codice civile come atto negoziale o prenegoziale, pochi dubbi possono essere mossi alla circostanza che nell’ambito pubblicistico solo la vera e propria “offerta” ha valore di proposta contrattuale, presentata dall’operatore economico allo scopo di sottoscrivere il contratto e nei limiti degli spazi di negoziazione lasciati dal sistema di gara-negoziazione. Una richiesta di preventivo, al di fuori di un sistema di selezione competitiva pubblico, non ha alcun valore di invito a proporre o ad offrire, ma semplicemente carattere esplorativo: consente alla PA di verificare quali condizioni siano rinvenibili in un mercato restringibile anche ad una consultazione di un unico operatore economico. Quindi, la richiesta di preventivo non ha, come il preventivo stesso (e questo va spiegato molto bene nei documenti) alcun valore obbligatorio. La negoziazione vera e propria, fatta di vere proposte e controproposte negoziali è successiva alla fase di acquisizione e valutazione dei preventivi, e riguarda esclusivamente l’operatore economico con cui si sia deciso di attivare l’affidamento diretto.

Dunque, l’ente può e deve organizzarsi in modo che sia il Rup, e non necessariamente il dirigente se ciò comporta la creazione di un collo di bottiglia, a chiedere ed acquisire ed anche persino valutare sul piano istruttorio i preventivi.

Tutto ciò richiede un tracciamento organizzato e rispettoso delle regole archivistiche, altro che Pei. Anche perchè, fattore sempre poco considerato dalle PA, un corretto tracciamento delle azioni è un obbligo legato anche ai doveri connessi alla disciplina anticorruzione, previsto dall’articolo 9, comma 2, del dPR 62/2013: “La tracciabilità dei processi decisionali adottati dai dipendenti deve essere, in tutti i casi, garantita attraverso un adeguato supporto documentale, che consenta in ogni momento la replicabilità“.

Infine, è erroneo ed infondato presentare l’affidamento diretto alla stregua di uno strumento per fare fronte ad “esigenze di tempestività ed urgenza“, come paventa la richiesta di parere.

Il d.lgs 36/2023, per affidamenti contenuti entro le soglie definite dall’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), qualifica l’affidamento diretto come vera e propria procedura ordinaria. Pertanto, non è necessaria alcuna situazione di “urgenza”. L’urgenza è regolata dall’articolo 140 del d.lgs 36/2023 e segue una disciplina del tutto speciale e diversa e rispetta anche soglie di valore degli importi del tutto peculiari.

In quanto alla risposta al parere, il richiamo alla proceduralizzazione ed alla sentenza del Tar Puglia, Bari, n. 1032/2024, volta forse a convincere l’ente che sia opportuno gestire nelle piattaforme di gara anche l’acquisizione dei preventivi,se così intesa, va rigettata, alla luce del travisamento della proceduralizzazione che, da metodo, diviene procedura (quel che invece l’affidamento diretto non è e non deve essere), per di più competitiva e selettiva, tale da far scattare tutti i dettagli operativi e le garanzie proprie di una vera gara. Per utilizzare le parole di Stefano Usai (in “Il Tar Puglia, Bari sentenza n. 1032/2024 pone fine (forse) al dibattito sull’affidamento diretto “procedimentalizzato” chiarendone i pericoli (per il RUP)“, su questa rivista), “Il paradosso, forse mai chiaro abbastanza, è che se il RUP intende procedimentalizzare – nella errata convinzione di semplificare l’istruttoria e questo onere motivazionale vissuto forse in modo esagerato (almeno con riferimento all’affidamento diretto) –  in realtà sta aggravando la propria istruttoria e la propria responsabilità“.