Affidamento diretto ed esercizio della discrezionalità.

La discrezionalità di cui dispone il Rup o comunque il soggetto competente agli affidamenti diretti non è tecnica/oggettiva, ma piena ed è per questa ragione che perdura la necessità di una motivazione delle ragioni per le quali si scelga l’affidatario.

Con specifico riferimento alla motivazione (che deve essere sempre “adeguata”, anche se la legge non lo richieda: come si fa ad immaginare una motivazione inadeguata, insufficiente o semplicemente formale-flasa?), a parte la circostanza che ai sensi della legge 241/1990 ogni provvedimento amministrativo, ivi compreso un affidamento, va motivato, la necessità di motivare la scelta dell’affidatario è espressamente disposta dal d.lgs 36/2023.

Infatti, la si reperisce nell’articolo 17, comma 2: “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

L’affidamento diretto è segnato dall’assenza di una selezione competitiva. Nell’ambito di una gara in cui, nel rispetto di regole comuni e di uno svolgimento sincrono e pubblico, si confrontano vere e proprie offerte, la motivazione della scelta è costituita null’altro che dall’applicazione del criterio di scelta applicato: ribasso o offerta economicamente più vantaggiosa. Si ha una vera e propria discrezionalità solo tecnica, consistente nell’applicare nel modo corretto le regole fissate per valutare le offerte.

Nel caso dell’affidamento diretto, la scelta dell’affidatario non discende dalla selezione di preventivi, che d’altra parte non è per nulla obbligata o necessaria, ma è rimessa integralmente alla responsabilità del Rup.

Tale responsabilità comprende l’adozione dell’affidamento in base ad una discrezionalità tecnica ed oggettiva, dunque in qualche misura vincolata o veicolata?

Come affermato all’inizio, pare trattarsi decisamente di discrezionalità piena. Manca del tutto la connotazione dell’oggettività nella scelta. Essa oggettività, infatti, non può che discendere dallo svolgimento di un percorso tecnico giuridico alla conclusione del quale, se ben condotto, non si può che giungere sempre alla medesima conclusione.

Con l’affidamento diretto l’oggettività è esclusa in re ipsa: in effetti, una medesima e identica prestazione contrattuale può certamente essere affidata ad operatori economici distinti e con condizioni contrattuali specifiche da diversi Rup, proprio perchè non vi sono percorsi obbligatori da seguire.

Nello scegliere l’affidatario, il Rup si affida ad una discrezionalità amplissima. L’abitudine ancora in uso di “selezionare” l’affidatario a valle di un confronto tra preventivi ripropone di fatto una vera e propria gara, dissimulata da affidamento diretto, proprio per il chiaro sgomento determinato da sì vasta discrezionalità attribuita.

Tuttavia, trattandosi di discrezionalità piena, il Rup è molto più libero a tante possibili scelte di quanto non si creda.

Infatti, la discrezionalità piena permette al soggetto decisore di adottare legittimamente una tra tante possibili decisioni legittime, ritenute opportune e rispondenti all’interesse pubblico.

Ecco, allora, subentrare la motivazione, che risulta assolutamente necessaria e decisiva. E’, infatti, proprio con la motivazione che il decisore evidenzia il percorso tecnico-giuridico-fattuale seguito, così da evidenziare come sia giunto a concludere che il provvedimento adottato risulti legittimo ed opportuno.

Tale motivazione, a differenza del precedente ordinamento, non deve spiegare_

1. nè perchè si scelga il contraente con l’affidamento diretto: il nuovo codice consente con estrema chiarezza di utilizzare tale sistema per il semplice fatto che l’importo sia inferiore alle soglie previste;
2. nè perchè abbia scelto un contraente invece di altri: l’affidamento diretto presuppone per sua natura l’inoperatività della concorrenza e del mercato, nè richiede un “confronto” tra operatori.

Invece, il Rup deve spiegare, con la motivazione:

1. ragioni della sua scelta
2. il possesso dei requisiti di carattere generale dell’operatore 
3. e, se necessari, il possesso da parte dell’operatore dei requisiti inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

Il secondo ed il terzo elemento dell’elenco immediatamente sopra sono elementi accessori della motivazione principale: non è certo possibile e legittimo affidare una prestazione contrattuale ad un operare che non possieda i requisiti di carattere generale, la cui carenza impedisce materialmente alla PA di contrattare, o non disponga dei requisiti speciali che siano ritenuti indispensabili.

Tali elementi costituiscono un contenuto vincolato della motivazione: l’operatore economico scelto deve possedere i requisiti generali sempre e quelli speciali se previsti (da questo punto di vista, la verifica “a campione” dei requisiti di cui all’articolo 52, comma 1, è chiaramente un assurdo inapplicabile: l’effettivo possesso di tali requisiti costituisce elemento imprescindibile delle ragioni della scelta dell’affidatario!).

L’elemento principale è costituito dalle ragioni della scelta. E’ qui che si esplica la piena discrezionalità del Rup, il quale può far discendere i motivi della scelta del contraente da un insieme di ragioni o anche da una specifica: la ricognizione, per esempio, dei prezzi e delle condizioni operative (consegna, tempi, garanzie) praticati negli ultimi mesi da operatori economici per contratti aventi medesimo oggetto per PA limitrofe e/o la verifica di listini pubblici e/o l’aggiornamento dei prezzi e delle condizioni del precedente affidamento.

L’esposizione di questi, come di altri, elementi di supporto alla scelta la rendono sindacabile solo laddove i criteri adottati si rivelino abnormi, strumentali o totalmente illogici ed antieconomici. Altrimenti, non può ammettersi una valutazione di merito, cioè di pura non condivisione della motivazione perchè “sarebbe potuto agire diversamente”. La motivazione vizia la decisione solo se manifestamente incongrua, illogica, tecnicamente erronea o semplicemente non veritiera. Nessun operatore economico può vantare il diritto ad essere affidatario al posto di quello scelto, in base a critiche di merito su una scelta discrezionale supportata dalla chiara ostensione del percorso logico seguito.