Nel codice dei contratti il paradosso o mistero dell’affidamento diretto è interamente causato dalla qualità tutto il contrario che eccelsa delle norme che lo regolano.
La chimera dell’inseguimento della “semplificazione”, con l’abbaglio di considerare tale la rincorsa contro il tempo, ha reso, come dimostra il prevedibilissimo contenzioso sulla materia, la disciplina nebulosa, contraddittoria e velleitaria.
Tanto è vero, che sul piano definitorio, contraddicendo ogni logica di chiarezza delle norme, il codice non riesce a stabilire in cosa consista l’affidamento diretto, in termini positivi, ma soprattutto in termini negativi: insomma, ci si sofferma maggiormente su ciò che l’affidamento diretto non è, invece di spiegare in cosa si sostanzi.
Il che sarebbe ottimo, se la PA disponesse di una piena autonomia di diritto privato e l’affidamento diretto risultasse totalmente estraneo e sottratto alla disciplina degli appalti. Si poteva provare a dettare per il sottosoglia una totale privatizzazione degli affidamenti: ma, tale strada non è stata seguita.
Ne consegue una disciplina laconica, omissiva, non coordinata ed imprecisa, fonte di problemi ancora irrisolti. Come quello, appunto, della stessa qualificazione dell’affidamento: è una “procedura” o no?
L’articolo 3, comma 1, lettera d), dell’Allegato I.1 dispone che per “affidamento diretto” si intende “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
La Relazione illustrativa non è in grado di lasciar comprendere meglio cosa si intenda per un sistema di individuazione del contraente privo di “procedura di gara”: con riferimento all’articolo 17 del codice, secondo la Relazione “Il comma 2 prevede che in caso di affidamento diretto detto provvedimento sia direttamente costitutivo dell’affidamento e ne indica il contenuto minimo. L’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura””.
La Relazione illustrativa, che comunque non è fonte del diritto, si rivela ancor meno precisa e solida della disciplina normativa.
E’ da evidenziare la contraddizione tra Relazione, secondo la quale l’affidamento diretto “non costituisce “procedura”” e la definizione, invece ben diversa, dell’articolo 3, comma 1, lettera d), dell’Allegato I.1, secondo il quale bensì l’affidamento avviene “senza una procedura di gara”.
Parlare solo di “procedura” invece che di “procedura di gara” cambia tutto. Secondo le indicazioni della Relazione è come se l’affidamento diretto non sia in alcun modo frutto di una sequenza di attività, ma di una decisione del tutto estemporanea che sorge dal nulla.
Un’indicazione, ovviamente, tanto erronea, quanto inaccettabile: dietro l’affidamento diretto non può non esservi, in ogni caso, una sequenza di atti e decisioni, tra cui, almeno: una programmazione generale quanto meno nel Dup e nel Piao, l’individuazione dell’oggetto del contratto e, quindi, la progettazione, la pianificazione dei pagamenti, l’accertamento che vi siano i necessari stanziamenti in bilancio e la loro disponibilità, l’attività di consultazione del mercato (verifica di listini, analisi di prezzi, riferimento a contratti di medesimo oggetto di altre PA, acquisizione di preventivi), la materiale negoziazione con il soggetto individuato, l’acquisizione delle dichiarazioni sul possesso dei necessari requisiti di ordine generale ed eventualmente speciale l’affidamento, la secondo noi indispensabile verifica (sebbene sotto i 40.000 euro l’esiziale codice permetta una verifica solo a campione) la sottoscrizione del contratto.
L’innegabile insieme di queste attività, tutte coordinate e sequenziali, finalizzate all’acquisizione della prestazione, fanno senza la minima ombra di dubbio anche dell’affidamento diretto una “procedura”. Come tale integralmente soggetta a tutte le fondamentali regole ordinamentali: efficienza, efficacia, economicità, trasparenza, pubblicità, rispetto della disciplina anticorruzione.
Non si può considerare, sulla semplice base di una frettolosa ed insufficiente analisi proposta nella Relazione, che l’affidamento diretto non sia una procedura, anzi un vero e proprio procedimento.
E’, invece, necessario riferirsi alla ben più corretta e profonda indicazione dell’articolo 3, comma 1, lettera d), dell’Allegato I.1: l’affidamento non è che non sia una “procedura”, non è una “procedura di gara”.
In termini positivi, allora, l’affidamento diretto consiste senz’altro – e non può che essere così – in una procedura, nell’ambito della quale non emerge e non sussiste una “gara”. Nella procedura di affidamento diretto, quindi, non manca la procedura, bensì è assente la gara, intesa come selezione competitiva sincrona e fondata su criteri di ammissione e formazione di una graduatoria, basata su regole e disciplinari, tra più operatori in competizione tra loro nel rispetto di regole e tempistiche e formalità definite.
Nell’affidamento diretto, quindi, non vi sono bando o lettera di invito, non vi sono termini di presentazione di documenti, non v’è confronto tra offerte, non v’è graduatoria, non v’è esclusione o ammissione, non v’è aggiudicazione.
Insomma, mancano appunto solo ed esclusivamente gli elementi tipici della gara, ma non di una procedura.
Se interpreti e giudici si attenessero con rigore alle indicazioni dell’articolo 3, comma 1, lettera d), dell’Allegato I.1, senza lasciarsi distrarre da suggestioni e creatività giurisprudenziale, non vi sarebbe nemmeno ragione fondata di insistere con sentenze od interpretazioni prive di qualsiasi appiglio logico e normativo, tendenti ad ammettere che l’affidamento diretto possa considerarsi tale anche se impostato proprio su un confronto tra preventivi intesi come offerte.
E’ proprio l’articolo 3, comma 1, lettera d), dell’Allegato I.1 ad escludere che l’affidamento diretto possa essere una procedura “di gara”, privando di ogni sostegno l’idea che l’affidamento diretto si possa fondare su una selezione competitiva e su criteri di affidamento, idea che null’altro è se non puro fantadiritto, per quanto fortemente sostenuto da una parte della giurisprudenza amministrativa evidentemente intenta alla contorsione interpretativa.