Una delle differenze fondamentali che distinguono il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche dal lavoro privato è che mentre nel primo la “carriera” di dipana con passaggi tra un’area di inquadramento e quella superiore che avvengono per “salti” e attraverso selezioni concorsuali, nel caso del lavoro privato, invece, la carriera è unica ed è possibile una crescita continua, senza alcuna procedura selettiva, ma applicando lo ius variandi del datore e, in particolare, lo strumento del consolidamento delle mansioni superiori.
Con maggiore chiarezza, al rapporto di lavoro pubblico è estranea la cosiddetta “concezione monistica” del rapporto di lavoro o “inquadramento unico”. Tale inquadramento unico consente al datore di lavoro di esplicare pienamente il proprio ius variandi, assegnando i dipendenti a mansioni proprie di profili superiori, nel rispetto delle previsioni contrattuali, per durate superiori ai termini massimi contrattualmente previsti, sì da permettere l’acquisizione definitiva della qualifica superiore e consentire al dipendente privato di assurgere progressivamente a tutte le qualifiche della carriera.
La Corte costituzionale, a partire dalla sentenza 1/1999, ha più volte spiegato che l’inquadramento unico nel lavoro pubblico è impossibile, in quanto contrario all’articolo 97 della Costituzione. La sentenza della Consulta 194/2002 lo evidenzia in modo molto chiaro: “secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta “l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso” (cfr. per tutte: sentenza n. 320 del 1997, sentenza n. 1 del 1999), in quanto proprio questo metodo offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci. Il pubblico concorso è altresì un meccanismo strumentale rispetto al canone di efficienza dell’amministrazione, il quale può dirsi pienamente rispettato qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi; forme che possono considerarsi non irragionevoli solo in presenza di particolari situazioni, che possano giustificarle per una migliore garanzia del buon andamento dell’amministrazione”.
La distinzione, dunque, tra progressioni di carriera nel pubblico e nel privato opera con riferimento all’applicabilità dell’articolo 2103 del codice civile. Il comma 7 di tale norma dispone: “Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi”.
Nel lavoro privato, tale disposizione, attuata dai contratti collettivi, è lo strumento principale mediante il quale il datore privato fornisce ai propri dipendenti la possibilità di salire nelle categorie o aree di inquadramento. Il datore privato dispone di un potere discrezionale fortemente autonomo e non soggetto a particolari necessità di motivazione. Il datore è libero di individuare il lavoratore al quale intende consentire un’opportunità di crescita professionale, mettendolo alla prova. Non solo, quindi, l’individuazione avviene a seguito dell’osservazione dei risultati ottenuti e della formazione professionale, ma anche a seguito di una vera e propria messa alla prova, consentita appunto dall’assegnazione di mansioni superiori, per altro non condizionata dalla vacanza di posti in organico. Il datore modifica, quindi, l’assetto del rapporto contrattuale col lavoratore, lo incarica di mansioni corrispondenti alla categoria di inquadramento più elevata e lascia che tale assegnazione divenga definitiva semplicemente mantenendo l’assegnazione del lavoratore alle mansioni superiori per una durata superiore al periodo fissato dai contratti collettivi o di sei mesi.
Questa operazione nel lavoro pubblico non è possibile, perchè non applicandosi l’inquadramento unico di carriera, le carriere sono separate.
Per stare alla recente modifica (non ancora operativa: lo sarà a partire dall’1.4.2023) dell’ordinamento professionale del comparto Funzioni Locali, tra le 4 aree di inquadramento (Operatori, Operatori Esperti, Istruttori, Funzionari ed Elevata Qualificazione) non vi è una comunicazione diretta.
Il datore pubblico non può discrezionalmente decidere di attribuire al dipendente inquadrato nell’area Istruttori le mansioni dell’area Funzionari E/Q. L’esercizio dello ius variandi del datore pubblico è limitato e vincolato dalle regole speciali previste dall’articolo 52 del d.lgs 165/2001, il quale condiziona l’attribuzione delle mansioni superiori alla vacanza in organico del posto, ad una durata fissa ed invalicabile dell’assegnazione e prevede la nullità delle mansioni superiori (fermo restando la corresponsione al lavoratore della differenza di trattamento economico) al di fuori dei vincoli e dei termini di durata disposti, aggiungendo la responsabilità personale (civile, oltre che erariale) del dirigente che ha disposto l’assegnazione, se ha agito con dolo o colpa grave.
La sentenza della Cassazione, Sezione Lavoro, 1.12.2022, n. 35421 nel ritenere che ai dipendenti delle società partecipate non si applichino le limitazioni alla progressione di carriera invece operanti nel lavoro pubblico, perchè il loro rapporto non è disciplinato dal d.lgs 165/2001 ma resta interamente regolato dalle norme del codice civile e delle leggi sul lavoro nell’impresa, conferma che mentre al lavoro pubblico l’articolo 2103 del codice civile non si può applicare, lo stesso non vale per il lavoro privato (compreso quello oggetto del rapporto lavorativo instaurato con società partecipate). Chiarisce la Cassazione: “non si può fare leva per estendere ai rapporti di lavoro validamente instaurati con la società partecipata la nullità dell’assegnazione di fatto a mansioni superiori sancita, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, dall’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, che prevede anche il correlato divieto di attribuzione della qualifica superiore, per effetto dello svolgimento di fatto di mansioni diverse da quelle corrispondenti al livello di inquadramento attribuito al momento dell’assunzione. In relazione ai rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 2 del richiamato d.lgs. n. 165 del 2001, l’art. 52, per il suo carattere speciale, impedisce, tenuto conto del sistema delle fonti delineato dall’art. 3, comma 2, l’applicazione della disciplina generale delle mansioni dettata dall’art. 2103 cod. civ., non compatibile con l’impiego pubblico, sia pure contrattualizzato, non solo per l’incidenza che su detta disciplina ha il principio della necessaria concorsualità dell’assunzione (incidenza che, come si vedrà, giustificherebbe il divieto solo nel caso di svolgimento di mansioni riferibili ad un’area diversa da quella di inquadramento), ma anche e soprattutto perché la normativa privatistica non si concilia con le regole e con i principi ai quali le amministrazioni pubbliche, non i soggetti privati, devono attenersi nell’organizzazione degli uffici, nella determinazione del fabbisogno”.
Per questo, l’unico sistema per una progressione di carriera nel lavoro pubblico è la progressione verticale, consistente in una prova comparativa-selettiva volta a selezionare appunto, in una competizione riservata ai dipendenti della medesima amministrazione, quelli destinati a poter acquisire la qualificazione nell’area superiore.