In caso di scorrimento della graduatoria a seguito di risoluzione contrattuale, l’art. 124 del codice dei contratti stabilisce espressamente che l’appalto va affidato alle medesime condizioni contrattuali dell’originario aggiudicatario.
La possibilità, alternativa, di applicare le condizioni contrattuali praticate dal concorrente che segue in graduatoria è del tutto eccezionale e, nel caso, deve essere espressamente prevista negli atti di gara.
Lo ha rammentato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 8078/2025.
Il caso in discussione
La questione controversa riguardava un appalto per l’affidamento di lavori.
Poiché l’originaria aggiudicataria aveva perso l’iscrizione alla SOA, la Stazione appaltate si era vista costretta a risolvere il contratto e a scorrere la graduatoria per individuare un nuovo contraente.
Individuato l’operatore economico, applicava le condizioni contrattuali offerte dal suddetto operatore economico.
Contro il provvedimento, insorgeva l’originaria aggiudicataria, la quale aveva sostenuto che la Stazione appaltante avrebbe dovuto applicare le condizioni contrattuali originarie (certamente più favorevoli alla Stazione appaltante medesima).
Ne conseguiva un ricorso in primo grado.
Il giudice di prima istanza dava ragione alla ricorrente, confermando che la Stazione appaltante avrebbe dovuto applicare le condizioni del contratto originario (quello stipulato con l’impresa ricorrente, il cui contratto era stato risolto).
All’esito del giudizio di primo grado, seguiva il ricorso in appello da parte dell’impresa seconda classificata, la quale sosteneva che l’operato della Stazione appaltante fosse stato legittimo.
La disciplina recata dall’art. 124 del codice
L’art. 124, comma 1 del codice puntualizza che, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, oppure di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 122 o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, oppure in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile.
Il comma 2 del medesimo articolo dispone che l’affidamento deve avvenire alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta. Resta la possibilità che le stazioni appaltanti possano prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato.
La decisione dei giudici
I giudici d’appello hanno respinto il ricorso. In base alla normativa contenuta nell’art. 124 del codice dei contratti, la regola base è che, in caso di risoluzione contrattuale ed interpello dei concorrenti in graduatoria, la Stazione appaltante debba applicare le condizioni del contratto originario (concluso con l’impresa aggiudicataria, il cui contratto sia stato risolto).
Solo in via eccezionale, è ammesso applicare le condizioni presenti nell’offerta dell’impresa interpellata; ma tale eventualità deve essere espressamente prevista nella lex specialis.
Tuttavia, nel caso specifico, la legge di gara non contemplava tale alternativa e pertanto l’unica disposizione applicabile era quella di cui al primo comma dell’art. 124 che stabilisce l’affidamento alle condizioni contrattuali dell’originario offerente.