L’affidamento diretto continua a rappresentare per molte amministrazioni una sorta di pietra filosofale. Ma, oggettivamente, la causa di ciò non sta tanto nella formulazione, certo lacunosa ed insoddisfacente, delle disposizioni in merito stabilite dall’articolo 50 del d.lgs 36/2023 (a proposito: ma ci vuole ancora molto per capire la necessità di intervenire sulla norma e chiarire una volta e per sempre gli aspetti risultanti ancora delicati, alla luce della giurisprudenza maturata?), quanto in una chiara responsabilità di molti Rup.
E’ piuttosto evidente che sono i Rup a rifiutare la configurazione dell’affidamento diretto come assunzione della responsabilità di esercitare un’ampia discrezionalità nell’ambito di un potere negoziale molto simile a quello dei soggetti privati.
Ciò che differenzia l’affidamento diretto dalle altre procedure ad evidenza pubblica piena o più contenuta è l’assenza di vincoli procedurali: non è necessario un bando, non è necessario un avviso, non è necessario rivolgersi a più soggetti, non vanno messi in correlazione e pesati tra loro (in sostanza, non vanno messi in competizione) preventivi, non vanno imposti termini di scadenza, non vanno chieste offerte, non si deve disporre un criterio per la loro selezione, non si genera una graduatoria, non si aggiudica.
Restano proprie di ogni attività volta ad acquisire prestazioni di appaltatore la programmazione (anche nel sottosoglia: non si attiva ovviamente la programmazione triennale codicistica, ma Piao o Peg/Dpo debbono essere la sede nella quale prevedere e programmare l’acquisizione), la progettazione, il reperimento del finanziamento, la formulazione di un capitolato tecnico e prestazionale, comprendente se necessario l’indicazione dei costi della manodopera e questioni come clausole sociali e relative alle assunzioni di giovani e donne, la decisione di contrattare (l’articolo 17, comma 2, del codice regola l’affidamento che sostituisce l’aggiudicazione e consente, ma non obbliga, di concentrare nell’affidamento anche l’assunzione della spesa: tuttavia, nel rispetto della disciplina contabile e proprio perchè deve esservi una programmazione ed il rispetto, anche, del programma dei pagamenti, è assolutamente opportuno e necessario prenotare la spesa prima di attivare la negoziazione).
Sulla base di questi elementi, che costituiscono lo schema contrattuale sulla base del quale la stazione appaltante, tramite il Rup, intende negoziare, scatta una fase istruttoria, che può essere certamente condotta al di fuori delle piattaforme telematiche, volta ad individuare il possibile operatore economico col quale condurre la contrattazione.
Non è necessario (anzi è controproducente) allo scopo attivare richieste multiple di preventivi. E’ perfettamente possibile, invece, continuare ad avvalersi dei suggerimenti operativi – ormai non più cogenti – proposti dalle linee guida 4 dell’Anac: comparazione dei listini di mercato, valutazione di offerte
precedenti per commesse identiche o analoghe, all’analisi dei prezzi praticati ad altre
amministrazioni. L’acquisizione di preventivi è pure possibile, ma non per qualificarli come “offerte” da selezionare nell’ambito di una procedura competitiva, ma sempre e solo allo scopo di verificare se nel mercato (in un mercato sia pure non aperto, bensì ristretto ai soli soggetti consultati) esista un operatore economico dotato non solo dei requisiti generali e speciali per eseguire la prestazione, ma potenzialmente disposto a contrattare, rispettando il quadro generale della base contrattuale oggetto del progetto e del capitolato.
Il Rup dovrebbe sulla base di tale istruttoria selezionare, quindi, un solo operatore economico e con esso avviare la “negoziazione”, cioè una fase nella quale le parti si confrontano sui contenuti del capitolato e dello schema di contratto per giungere ad un consenso completo sulle clausole (con particolare riferimento a tempi, prezzo, garanzie, penalità).
La PA, nell’affidamento diretto, non deve dimostrare che l’operatore economico sia stato scelto in quanto “miglior offerente” nell’ambito di una procedura competitiva/selettiva, ma che abbia, invece, requisiti di competenza e capacità tali da assicurare la corretta prestazione, a fronte di un prezzo e condizioni contrattuali competitive con quelle esistenti nel mercato, sulla base dell’analisi istruttoria.
A quel punto, una volta ottenuta l’intesa tra le parti, da formalizzare mediante la sottoscrizione di un documento non ancora qualificabile come contratto (è interessante pensare ad un “preliminare” di contratto o all’assunzione, comunque, di un’obbligazione a contrattare), si passa sulla piattaforma digitale, per gestire in quella sede lo scambio proposta-accettazione, in base al quale poi adottare la determinazione di cui all’articolo 17, comma 2, del d.lgs 36/2023 e quindi poi sottoscrivere il contratto, impegnando definitivamente la spesa.
Non occorre alcun criterio di gara, perchè non c’è gara. L’accordo tra le parti avviene esaminando le varie clausole del capitolato e del contratto e, quindi, approfondendo gli elementi quantitativi e qualitativi della prestazione, il che permette di estendere l’affidamento diretto anche ai servizi sociali. In fondo, una negoziazione vera ed ampia sulla documentazione a base di essa è anche più ampia e capace di verificare in modo più analitico gli elementi della prestazione di quanto non sia possibile con i vincoli comunque esistenti nell’ambito della selezione mediante offerta economicamente più vantaggiosa.