Risulta legittima la sostituzione della consorziata esecutrice per la quale siano venuti meno i requisiti in corso di gara.
Lo chiarisce il T.A.R. Lazio Roma, sez. V, nella sentenza 17 giugno 2024 n. 12296.
La disciplina contenuta nel Codice dei contratti
Si rammenta che l’art. 97 del Codice è dedicato alle cause di esclusione di operatori economici partecipanti a raggruppamenti.
In particolare, la disposizione puntualizza che il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
a) in sede di presentazione dell’offerta:
1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne sia interessato;
2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.
Il comma 2 dell’art. 97 precisa che, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata.
Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non viene escluso dalla procedura d’appalto.
Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico viene escluso con decisione motivata.
La questione dibattuta
Nel caso esaminato un operatore economico agiva in giudizio per l’annullamento del provvedimento con il quale una stazione appaltante aveva disposto la sua esclusione dalla procedura di affidamento dei lavori di ampliamento di un nodo di scambio ferroviario, avendo riscontrato, a seguito delle verifiche d’ufficio, l’irregolarità contributiva della consorziata esecutrice.
Secondo le censure mosse dal Consorzio ricorrente, la Stazione appaltante avrebbe obliterato illegittimamente l’applicazione delle disposizioni in materia di cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, come disciplinate dall’art. 97 del d.lgs n. 36/2023, in quanto la stazione appaltante, riscontrata l’irregolarità contributiva della consorziata (ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d.lgs. n. 36/2023), avrebbe comunque dovuto interpellare il Consorzio ricorrente consentendogli di mantenere la propria partecipazione, previa estromissione della consorziata.
Secondo, quindi, la prospettazione della ricorrente vi sarebbe stato uno specifico onere, rinvenibile dalla l. n. 241/1990 e dall’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023, in capo alla Stazione appaltante, di interpellare il concorrente prima di procedere alla sua esclusione per una delle cause di cui agli articoli 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023.
Tanto più che nel caso di specie il Consorzio ricorrente, prima di procedere alla designazione in gara delle consorziate e prima di presentare l’offerta, si era premurato di verificare il possesso dei requisiti di queste ultime, compresa la regolarità fiscale e contributiva, accertando il possesso da parte della consorziata designata di regolare DURC.
L’approdo dei giudici
I giudici hanno sottolineato che alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte non era emersa alcuna irregolarità contributiva della consorziata, accertata solo in corso di gara a mezzo del DURC richiesto dall’Amministrazione.
Nelle fattispecie in all’esame, in cui un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione verificatasi “successivamente alla presentazione dell’offerta” (art. 97 comma 1 lett. b del d.lgs 36/2023) il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2, se cioè ha adottato e comunicato – tempestivamente – le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda.
Alla data, quindi, del provvedimento di esclusione il ricorrente era ancora in termini per poter estromettere o sostituire la consorziata, tenuto conto che l’aggiudicazione va disposta solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente ex art. 17 comma 5 del d.lgs 36/2023.
Il ricorso è pertanto stato accolto.