Negli appalti pubblici il possesso dei requisiti di un operatore economico deve essere assicurato senza soluzione di continuità e la valutazione in merito all’affidabilità di un operatore economico, in presenza di illeciti professionali, è rimessa totalmente alla stazione appaltante anche nel caso di procedimento penale, ove non vi sia ancora una sentenza passata in giudicato e cioè si tratti di procedimento penale non ancora concluso.
Le regole, sopra illustrate, ormai consolidate, sono state ribadite di recente nel parere di ANAC n. 69/2022.
Il caso esaminato
Il quesito proposto attiene alla possibilità, per la stazione appaltante, di procedere alla risoluzione del contratto d’appalto, nel caso in cui i vertici della società affidataria di un appalto per il servizio di biglietteria elettronica per autotrasporti (autobus) siano stati sottoposti ad indagini penali per reati corruttivi.
La continuità del possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico
L’ANAC ha rammentato che, in virtù del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali (Cons. Stato, Ad. Pl. 20 luglio 2015 n.8), tali requisiti – incluso quello previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) – devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Pertanto, qualora in corso di esecuzione del contratto d’appalto intervenga la perdita dei requisiti di ordine generale o di ordine speciale, da parte dell’appaltatore, la stazione appaltante è tenuta a valutare l’opportunità di procedere alla risoluzione del contratto d’appalto ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. 50/2016.
L’Autorità ha osservato al riguardo che la disposizione citata, dettata in recepimento dell’art. 73 della direttiva 2014/24, ancorché non chiarisca tale profilo, sembra non rivestire carattere tassativo quanto ai casi in cui è ammesso lo scioglimento del vincolo contrattuale da parte della stazione appaltante. Ciò tenuto conto, da un lato, delle previsioni del comma 1 della disposizione, contemplanti la possibilità per la stazione appaltante di risolvere il contratto d’appalto (“le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di sua efficacia”) nelle ipotesi ivi previste (al contrario del comma 2 contemplante invece l’obbligo di risoluzione nelle fattispecie espressamente e tassativamente indicate nella norma); la facoltatività dell’azione risolutoria da parte della stazione appaltante, sembra lasciare spazio anche ad altre ipotesi, oltre a quelle previste, per l’esercizio della stessa. Dall’altro lato, il carattere non tassativo della norma appare coerente con la necessità di assicurare sempre e comunque la rispondenza dell’azione amministrativa al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso all’affidamento del contratto; interesse pubblico che potrebbe ritenersi compromesso dall’impossibilità di risolvere un contratto d’appalto in casi come quello in esame, nei quali l’affidabilità dell’appaltatore risulta fortemente compromessa da un procedimento penale a carico dello stesso.
Le cause di esclusione nel Codice dei contratti pubblici
L’art. 80 del d.lgs. 50/2016 dispone che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del Codice di procedura penale per uno dei reati indicati nelle lettere da a) a g) della stessa disposizione normativa (comma 1).
I reati che incidono sulla moralità del concorrente sono quindi elencati nella disposizione richiamata, la quale fa espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna o al decreto penale per uno dei predetti reati. Le circostanze indicate nell’art.80, comma 1, del Codice costituiscono, inoltre, causa di risoluzione contrattuale ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. 50/2016.
Pertanto, ai fini sopra indicati, non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma.
Tuttavia, precisa l’Autoriy, la disciplina di settore non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, indipendentemente dalla astratta configurabilità o meno della causa ostativa contemplata alla precedente lettera a). In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all’interno delle due disposizioni normative (lettera a e lettera c). Ne discende che ciò che rileva ai fini dell’applicabilità della citata norma del Codice, è solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi, in ogni caso, dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come è invece previsto dalla lett. a).
La valutazione in merito alla rilevanza del “fatto” e della sua idoneità a scindere il rapporto fiduciario tra operatore economico e stazione appaltante è rimessa a quest’ultima, che però deve esprimere una motivata valutazione “in concreto”.
ANAC, nel rammentare i contenuti delle Linee Anac n. 6/2016, riguardanti proprio le valutazioni che la stazione appaltante può effettuare al cospetto di illeciti professionali, ha puntualizzato che ai fini sopra indicati, può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del Codice, anche anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva (divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione) (delibera n. 146/2022 – PREC 27/2022/L).
Anche la giurisprudenza ha affermato che non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati (si veda Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367).
Sulla base di tali presupposti il giudice amministrativo ha ritenuto che possono formare oggetto delle predette valutazioni anche gli atti da cui emergano le risultanze di un’indagine penale e da cui siano ricavabili specifici, circostanziati e gravi indizi, senza necessità di attendere un provvedimento di rinvio a giudizio o un provvedimento, anche non definitivo, di condanna. Gli atti di indagine infatti rilevano in quanto veicolo di informazioni utili per la Stazione appaltante ai fini dell’autonoma verifica della sussistenza della causa di esclusione (si veda T.A.R. Campania, Salerno n. 1626/2022).
I presupposti fissati dalle Linee guida ANAC n. 6
La rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell’esclusione, come indicato nelle Linee guida n. 6, deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:
1) le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
2) l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;3) l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata. L’attivazione del contraddittorio persegue, altresì, lo scopo di consentire all’operatore economico di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (cd. self cleaning).