Va riconosciuto il potere di annullamento della gara in autotutela, da parte della Stazione appaltante, quando tale scelta si renda necessaria o anche solo opportuna nell’interesse pubblico, a fronte del quale le aspettative del concorrente devono essere considerate recessive.
E’ quanto emerge dal parere reso da ANAC in sede di precontenzioso, con deliberazione n. 295/2024.
Il caso esaminato
A seguito dell’approvazione dei verbali di gara e dell’aggiudicazione, una S.A. riscontrava che la mancata applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale determinava una incongruenza con il disciplinare di gara; conseguentemente procedeva a disporre l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione per vizi di legittimità.
Un concorrente contestava l’operato della S.A., affermando che essa avrebbe dovuto invece risolversi ad applicare il meccanismo di esclusione automatica previsto dal disciplinare di gara, il che avrebbe comportato l’esclusione delle prime tre graduate, e conseguentemente, nel rispetto dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. 36/2023, disporre lo scorrimento della graduatoria a proprio favore per aver presentato la migliore offerta non anomala
Al contrario, l’Ente annullava gli atti della procedura e disponeva l’indizione di una nuova procedura negoziata.
L’operatore economico istante riteneva che, a fronte di una chiara disciplina di gara, non vi fossero margini per l’esercizio della discrezionalità amministrativa e che, nel rispetto del principio di conservazione degli atti giuridici e onde evitare effetti distorsivi della concorrenza, la S.A. avrebbe dovuto scorrere la graduatoria.
L’operatore economico chiede pertanto all’Autorità di esprimersi con riguardo al mancato scorrimento della graduatoria, che avrebbe comportato l’aggiudicazione della gara a proprio favore.
Le osservazioni svolte da ANAC
L’ANAC ha richiamato la giurisprudenza citata dall’istante (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533) nella quale viene illustrato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “una volta annullata l’aggiudicazione precedente, la stazione appaltante non ha affatto l’obbligo di rinnovare l’intera procedura di gara ma deve procedere allo scorrimento della graduatoria”.
Tuttavia l’Autority ha osservato che, nel delimitare la portata applicativa di tale principio, la giurisprudenza ha precisato che “lo scorrimento della graduatoria costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante nella sola ipotesi di esecuzione in forma specifica di una sentenza di annullamento in cui la ricorrente si sia classificata seconda, sempre che non vi ostino la natura dell’appalto e lo stato di esecuzione del contratto” (Cons. Stato, Sez. II, 5 maggio 2021, n. 3504), mentre nel caso oggetto del parere l’annullamento dell’intera procedura derivava dall’esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione.
Inoltre, la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 1621/2022) ha sottolineato che “la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 3154/2016 e T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 12400/2015)”.
La potestà di autotutela consente infatti alla stazione appaltante di porre nel nulla l’intera procedura di gara, qualora una siffatta scelta si renda necessaria o anche solo opportuna a salvaguardia del superiore interesse pubblico, a fronte del quale le aspettative del concorrente – ancorché già aggiudicatario e, quindi, titolare di una qualificata posizione – devono essere considerate recessive.
Conclusioni
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva ritenuto di annullare in autotutela la procedura di gara dopo aver verificato che erano emersi vizi di legittimità e incoerenze nell’intero procedimento, che rendevano necessario indire una nuova procedura emendata dei vizi riscontrati.
Alla luce di tutto quanto sopra considerato, ANAC ha ritenuto che nel caso di specie l’esercizio del potere di annullamento in autotutela da parte della stazione appaltante era conforme alla normativa e all’orientamento consolidato della giurisprudenza.
Non poteva pertanto essere condivisa la pretesa dell’istante allo scorrimento della graduatoria in proprio favore.