Il principio di rotazione, deleterio sistema che intende rimediare, come sottile foglia di fico, alle eccessive aperture a procedure sottosoglia caratterizzate da arbitrio ed opacità nell’individuazione del contraente, trova applicazione solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia sacrificato la concorrenza, intesa come piena apertura al mercato.
Le procedure ordinarie, in particolare la procedura aperta e quella ristretta, così come anche procedure sottosoglia non ordinarie ma rispetto alle quali le amministrazioni consentano un’indifferenziata e non preventivamente filtrata partecipazione degli operatori economici, non sono soggette al principio, proprio perchè sono proconcorrenziali e non anticoncorrenziali.
La sentenza del Tar Calabria 31 luglio 2023, n. 649 conferma che, nonostante le coordinate normative del principio di rotazione risultino tutto sommato chiare (pur nella criticità estrema dell’istituto), molte PA hanno, tuttavia, una visione estremamente distorta.
Si è largamente diffusa la convinzione che l’appaltatore uscente, in quanto tale, non possa comunque partecipare a successive procedure di individuazione, ordinarie o semplificate che siano.
Sfugge proprio l’aspetto fondamentale: la rotazione agisce, ex post, per riequilibrare il vulnus al mercato ed alla concorrenza causato dalla possibilità di utilizzare, nel solo sottosoglia, sistemi di individuazione del contraente tali per cui si rimette all’effettivo arbitrio della PA, ma nella realtà addirittura di una specifica persona fisica, il RUP, la scelta del soggetto con cui contrattare.
Tale metodo di scelta del contraente, oggettivamente contrario al fondamentale principio di concorrenza espresso direttamente dal Trattato UE, resta comunque una lesione al sistema di competizione nel mercato, che le PA dovrebbero garantire.
Ovviamente, trovando applicazione nel sottosoglia, la giurisprudenza UE non ha avuto modo di stigmatizzare l’ipocrisia di previsioni normative volte, da un lato, a permettere rapporti negoziali tra PA e operatori economici rimessi a sistemi nella sostanza solo fiduciari, per quanto connessi a motivazioni (sulle quali non esiste modo alcuno di entrare nel merito) e a valutazione di requisiti che, per altro, il nuovo codice permette perfino di non controllare sotto i 40.000 euro; e dall’altro a rimediare a queste modalità certo non in linea con il TFUE, con le direttive appalti, con l’articolo 97 della Costituzione e col dovere della PA di agire in modo trasparente e, quindi, mai fiduciario, appunto escludendo l’operatore economico a suo tempo selezionato a seguito di modalità non concorrenziali.
Quindi, ciò che fa scattare la rotazione non è la soggettività dell’operatore economico e il suo ruolo di “uscente” in quanto tale, ma solo il sistema seguito per selezionarlo a suo tempo.
Qualsiasi operatore economico selezionato a valle di procedure proconcorrenziali ha un diritto pieno e non comprimibile a partecipare alle successive procedure selettive.
In effetti, la sentenza tratta di un caso di specie di esclusione, dovuta alla rotazione, di un operatore da una procedura ristretta connessa ad un appalto sopra soglia. Ferme restando tutte le considerazioni svolte, in ogni caso è la legge a togliere ogni dubbio sulla circostanza che il principio di rotazione nel soprasoglia, sistema che non ammette le opacità create dall’ordinamento italiano nel sottosoglia, non si applichi per nulla.