Con il parere reso dall’ANAC n. 53 del 16 ottobre 2024, l’Autorità ha affrontato la questione relativa ai casi in cui, per gli appalti di forniture, si rende necessaria la nomina del Direttore dell’esecuzione (DEC).
Come vedremo l’Autorità ha precisato che il ruolo di DEC è assolto dal RUP, elencando i casi in cui si rende obbligatoria la nomina del DEC.
Il caso trattato
Nel caso trattato, un’amministrazione aveva avviato procedure di gara per l’affidamento di forniture di strumentazione scientifica di importo superiore alla soglia europea, ma inferiore a 500.000 euro. Per tali procedure era stato nominato un Direttore per l’esecuzione del contratto ai sensi dell’art. 8, co. 4, dell’All. I.2. del Codice, ricorrendo le ipotesi previste alle lettere a), b), c) ed e) della norma, per l’individuazione di tale figura tecnica, distinta dal RUP.
In relazione a quanto sopra, l’Amministrazione chiedeva all’Autorità di chiarire in quali casi deve procedersi alla nomina del DEC quale soggetto distinto dal RUP per i contratti di forniture e, in particolare, se le ipotesi legittimanti la nomina del DEC previste All. I.2 del Codice, siano da considerarsi alternative rispetto a quella prevista all’art. II.14 e, quindi, se sia possibile nominare il DEC ai sensi dell’art. 8, co. 4, dell’All. I.2 anche per affidamenti di importo inferiore ai 500.000 euro.
Tale chiarimento, risultava di preminente rilievo sia per la corretta nomina del DEC negli appalti di forniture, sia per la corresponsione dell’incentivo per funzioni tecniche che, secondo l’avviso del giudice contabile (Corte dei conti sez. reg. controllo Emilia Romagna n.30/2020/PAR e sez. reg. controllo Veneto, n. 121/2020/PAR), può essere riconosciuto per tali tipologie di contratto, esclusivamente nel caso in cui sia nominato il DEC.
La disciplina in materia di nomina del Dec negli appalti di forniture
In via preliminare, per una corretta comprensione della questione, è necessaria la ricostruzione del quadro normativo.
In primo luogo, l’art. 8, co. 4 dell’Allegato I.2 dispone che il Direttore dell’esecuzione del contratto deve essere soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:
a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
Invece, l’art. 114 co. 8 del Codice, facendo rinvio all’allegato II.14, richiama ulteriori casi in cui per complessità di servizi e forniture è necessario ricorrere alla nomina di un DEC.
L’art. 31 dell’allegato II.14, stabilisce, a sua volta, “L’incarico di direttore dell’esecuzione del contratto è ricoperto dal RUP a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall’articolo 32”
L’art. 32, co. 3 dell’allegato II.14, con riferimento agli appalti di forniture di particolare importanza e complessità che rendono necessaria la nomina di un DEC, dispone che: “3. Ferma restando l’individuazione di cui al comma 2, sono considerate forniture di particolare importanza le prestazioni di importo superiore a 500.000 euro”.
Le indicazioni fornite da ANAC
In primo luogo, la Corte ha puntualizzato, con riferimento all’elenco dei casi contemplati dall’art. 8, co. 4 dell’allegato I.2 che, in assenza di indicazioni del legislatore volte a stabilire la ricorrenza congiunta di tutte le ipotesi individuate nel citato comma 4 per la nomina del DEC, può affermarsi che le predette ipotesi siano alternative tra loro, con possibilità quindi di procedere alla predetta nomina anche in presenza di una sola di esse.
L’Autorità conferma pure che, in aggiunta ai casi sopra indicati dall’art. 8, co. 4 dell’allegato I.2 di nomina del DEC, l’art. 32, co. 3 dell’allegato II.14 individua fattispecie ulteriori (e specifiche per servizi e forniture) in cui tale figura deve essere distinta dal RUP.
Dalle disposizioni sopra richiamate deriva quindi che ordinariamente, in fase di esecuzione, le funzioni di DEC sono svolte dal RUP. Tuttavia, nei casi elencati dall’art. 8, comma 4, dell’All. I.2, nonché dall’art. 32, commi 2 e 3, dell’allegato II.14 il legislatore ha previsto come necessaria la nomina del DEC. Con l’ulteriore considerazione per cui tale nomina è prevista dal citato art. 32, comma 2, dell’all. II.14, per i servizi, con riguardo alla qualità delle prestazioni, mentre “nel caso delle forniture, la previsione del successivo comma 3 dell’art. 32 attribuisce rilevanza esclusivamente al dato quantitativo dell’importo della prestazione, che deve essere superiore a 500.000,00 Euro” (parere MIT n. 2627/2024).
L’ANAC ha evidenziato che l’Amministrazione istante aveva sottolineato al riguardo – con specifico riferimento agli appalti di fornitura – che la disciplina contenuta nell’all.II.14 parrebbe superflua rispetto a quanto già previsto all. I.2, all’art. 8, co. 4 lett. a), che prevede la nomina del DEC per affidamento di importo superiore alla soglia di rilevanza europea.
Pur condividendo i dubbi interpretativi della richiedente, derivanti dalla stratificazione delle disposizioni dedicate alla nomina del DEC negli appalti di servizi e forniture, l’ANAC ritiene che a norma dell’art. 32 dell’all. II.14 del Codice, per i contratti di fornitura, la nomina del DEC sia sempre necessaria ove l’importo degli stessi superi i 500.000,00, in quanto ritenuti dal legislatore, sulla base dell’importo della prestazione, “di particolare importanza” e tenuto conto della chiara indicazione in tal senso contenuta nella disposizione citata.
Conclusioni
Per quanto sopra, in risposta al quesito posto l’Autorità ha affermato che di regola le funzioni di DEC negli appalti di servizi e forniture, sono svolte dal RUP. Tuttavia, per gli appalti di fornitura (sui quali verte il quesito) la nomina del DEC deve ritenersi obbligatoria nei seguenti casi:
1) appalti di fornitura di importo superiore a 500.000 euro, in quanto ritenuti dal Codice di “particolare importanza” (art. 32, co.3 dell’All. II.14 del Codice);
2) appalti di fornitura di importo inferiore a 500.00 euro ma superiore alla soglia europea (art. 8, co. 4, lett. a) All. I.2);
3) appalti di fornitura (anche) di importo inferiore alla soglia europea, rientranti in uno dei casi di cui alle lett. da b) a e) dell’art. 8, co.4, dell’allegato I.2.
Osservazioni
Si rileva che il riscontro di ANAC non risolve la questione di antinomia tra le varie disposizioni, nel senso che mentre l’art. 8, co. 4 lett. a) dell’allegato I.2 prevede la nomina del DEC in presenza di appalti (di lavori, servizi e forniture) di valore superiore alla soglia europea, poi l’art. 32, co. 3 dell’allegato II.14 afferma che tale nomina si rende necessaria, nel caso di appalti di forniture, solo se l’importo sia superiore ad € 500.000 (perché appalti di particolare complessità).
Inoltre, non chiarisce se appalti di forniture di valore inferiore ad € 500.000 che però siano di particolare complessità o che siano di valore superiore alla soglia siano ammessi all’erogazione di incentivi tecnici.
Secondo quanto affermato dal Mit e dalla Corte dei conti parrebbe di no (Corte dei Conti sez. per la Regione Piemonte, deliberazione n. 145/2024, parere del MIT 2723/2024).
Pertanto, allo stato attuale, permane una situazione di incertezza e contraddizione che andrebbe chiarita in tempi brevi e in tal senso sembrerebbe essere stata fornita una risposta dallo schema del Decreto correttivo (articolo 84).