Il parere del Mit 2624/2024, nell’ammettere – correttamente è da sottolineare – che dovendosi applicare il principio di rotazione l’affidamento diretto di una medesima prestazione possa costare di più alla PA rispetto all’affidamento precedente, evidenzia le storture immense che stanno dietro alla costruzione codicistica dell’affidamento diretto nel sotto soglia e l’ipocrisia alla base del principio di rotazione.
Commentando il parere nell’articolo “Gare sottosoglia, rispetto della rotazione anche se la prestazione costa di più”, pubblicato su NT+ del 16.7.2024, Stefano Usai spiega che i Rup, svolgendo le istruttorie necessarie agli affidamenti diretti, possono ben motivare le ragioni di un maggior costo dell’affidamento successivo.
L’istruttoria di cui parla l’Usai è esattamente il compito che deve svolgere il Rup ai fini della motivazione alla base dell’affidamento diretto ad un particolare operatore economico, quando si utilizzano le 4 metodologie suggerite dall’Anac con le Linee Guida 4. Le ricordiamo:
- comparazione dei listini di mercato,
- comparazione di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe
- analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni
- confronto dei preventivi.
La “comparazione” o il “confronto dei preventivi” non è, come chi scrive ha provato a spiegare molte volte, una competizione selettiva tra listini o tra preventivi, ma una comparazione tra progettazione svolta e condizioni di mercato. Condizioni non rilevate come effetto di una competizione organizzata e sincronica, sulla base di regole di partecipazione e limitata alla precisazione di una limitata parte della proposta contrattuale (sostanzialmente il prezzo), bensì con un’analisi. Una lettura del mercato, da compiere accedendo ai listini (anche del Mepa o di altri mercati); oppure appunto anche avendo riguarda ad affidamenti precedenti, evidenziando che eventuali aumenti dei prezzi sono dovuti ad attuali condizioni di mercato diverse da quelle precedenti (aumento dei costi dei materiali, nuovi Ccnl dei dipendenti, aumento dei costi dell’energia); o, ancora, confrontando i prezzi dedotti nella progettazione con quelli elaborati da altre amministrazioni; oppure, infine, acquisendo dei preventivi, con i quali verificare come “dal vivo” gli operatori economici configurerebbero la prestazione, manifestando interesse alla consultazione del mercato ma senza presentare una vera proposta contrattuale, che tale non è il preventivo, a differenza dell’offerta.
In effetti, il tratto distintivo dell’affidamento diretto rispetto alle gare consiste proprio in questo. Nel caso delle gare, si ha la presunzione che la loro più o meno ampia apertura al mercato e alla concorrenza dia una chiara indicazione delle condizioni alle quali il “mercato” (ovviamente limitato agli operatori economici che hanno manifestato interesse ad essere invitati o a quelli che hanno presentato offerte) è disposto a realizzare la prestazione. Nel caso dell’affidamento diretto, mancando la gara, le condizioni di mercato vanno rilevate con uno (ma anche in combinazione) dei metodi esemplificati dall’Anac.
Ed è evidente che se i “preventivi” vengono confrontati tra loro come fosse una gara, checchè ne dica il Tar Lombardia, non si realizza l’analisi istruttoria caratterizzante l’affidamento diretto, ma si pone in essere in termini di sostanza una gara vera e propria.
Ora, se si affidano le prestazioni mediante gare e, ovviamente, a condizione che le condizioni di gara (progetto e capitolato) siano state elaborate in modo professionalmente ineccepibile, nessuno può storcere il muso od obiettare, laddove il successivo affidamento possa rivelarsi più oneroso del precedente, se appunto le condizioni di mercato tra una gara e l’altra si siano modificate.
Allo stesso modo, però, qualora il Rup utilizzi l’affidamento diretto e sulla base dell’analisi istruttoria rilevi che il mercato, come si evince dai listini, dai preventivi o dall’analisi dei prezzi di contratti simili, propone prezzi maggiori rispetto al precedente affidamento, non si vede come possa attivare fondatamente alcuna azione di responsabilità erariale.
Il vero problema, però, è un altro, consistente proprio nella concorrenzialità e nella competizione.
Laddove le condizioni di mercato tra un affidamento e l’altro non siano variate di molto, è assai probabile che offerte su una base d’asta non di molto superiore a quella del precedete affidamento propongano ribassi tali da determinare un prezzo non troppo superiore, ma anche addirittura inferiore a quello del precedente affidamento. Ciò, in particolare, risulta probabile laddove si svolga una gara aperta al mercato, cioè senza limitazioni al numero degli operatori economici da invitare o cui consentire di presentare offerta: in questo caso, infatti, l’affidatario uscente potrebbe presentare offerta e potrebbe confermare o ulteriormente ribassare rispetto alla precedente gara.
E’ ovvio che se si attiva un affidamento diretto o una gara con limitazione ai partecipanti, si deve applicare il principio di rotazione, lasciando fuori il precedente affidatario: in tal modo, la probabilità di affidare le prestazioni a prezzi più elevati sono maggiori.
Proprio queste osservazioni, che appaiono banali, convincono che il principio di rotazione sia una toppa peggiore del buco.
Nel sottosoglia, nella sostanza, il legislatore da anni ha aperto le sartie a modalità di affidamento non concorrenziali. Per quanto si prevedano modalità di istruttoria ed analisi del mercato, l’affidamento diretto, come tale, è antitetico dei per sè alla concorrenza. Allora, da qui la “toppa” della rotazione. Che, a ben vedere, è un assurdo: vero è che l’affidatario immediatamente precedente ha una conoscenza delle condizioni operative tale da poterlo in qualche modo favorire nel partecipare nuovamente ad una gara per la medesima prestazione. Ma, in un sistema realmente liberale ed aperto al mercato, questo sarebbe da considerare perfettamente normale: in ogni competizione c’è un “favorito”. L’importante è che tale favore non dipenda da corruzione o lesione delle pari opportunità e dell’imparzialità, bensì proprio dal mercato stesso. Un imprenditore che abbia saputo conquistare un “cliente”, ha meritato, in una competizione concorrenziale, di acquisire quella specifica fetta. Eliminarlo da successivi riaffidamenti, significa da un lato fare a meno di un know how acquisito e dover ricominciare da zero e, dall’altro, esporsi appunto ad aumenti di prezzo, magari perfettamente motivabili e giustificabili, che però con l’attivazione di una gara selettiva potrebbero annullarsi o contenersi.
La verità è una sola: è del tutto erronea ed ipocrita l’impostazione dell’affidamento diretto. Se il problema consiste nella “velocità” (cosa che è assurda: la tempestività non si misura in relazione ad una tempistica “assoluta”, ma in connessione con i tempi programmati da ciascuna PA), sarebbe bastato consentire nel sottosoglia di realizzare “gare” con modalità davvero molto semplificate o, comunque, non sorrette dalle regole pedisseque del sopra soglia.
Con vere e proprie gare si evitano le ipocrisie, e anche eventuali paradossi, del principio di rotazione e dello stesso affidamento diretto. Infatti, è solo ipocrisia attivare procedimenti nominalisticamente qualificati come affidamento diretto, nei quali i Rup, però, preoccupati di assumersi davvero ed in pieno le responsabilità connesse all’esercizio della discrezionalità sottesa a tale sistema di affidamento, in realtà non svolgano nessuna attività di “confronto/istruttoria”, ma si affidino alla presentazione di offerte vere e proprie, per quanto denominate “preventivi”, con l’ulteriore ipocrisia di selezionare il “preventivo migliore” persino utilizzando i criteri propri delle gare (ribasso o offerta economicamente più vantaggiosa), ma non formulando graduatorie e conculcando i diritti degli operatori economici persino alla pretesa della corretta applicazione di regole di gara che tutelino in modo equo ed imparziale la loro posizione.
Alla luce del parere del Mit secondo il quale l’affidamento diretto e la rotazione in qualche misura rendono inevitabile, ma comunque giustificabile, un incremento dei costi, viene solo da pensare quante irrazionali chiacchiere siano state impiegate a commentare la sacrosanta (o famigerata) circolare sempre del Mit, che, limitandosi ad osservare la necessità di applicare anche nel sottosoglia i principi del Tfue e della Costituzione) considera perfettamente legittimo ed ammissibile porre in essere gare, persino procedure ordinarie, anche nel sottosoglia.
Se il Rup vuol apparire forte della propria professionalità e discrezionalità nell’affidare direttamente, ma tema che ciò possa comportare responsabilità erariale, sì da nascondere vere e proprie gare dietro la nomenclatura dell’affidamento diretto; se si ha consapevolezza che il precedente affidatario partecipando ad una gara aperta potrebbe garantire prezzi inferiori a quelli che l’affidamento senza gara produrrebbe; se le cose stanno così, allora molto meglio è uscire da queste ipocrisie.
Molto più razionale è porre in essere una selezione aperta e realmente concorrenziale, eliminando in radice ogni problema connesso alla rotazione e all’effettiva, e non solo a parole, assunzione delle responsabilità connesse al ruolo di Rup.
Per altro, bisognerebbe ricordare che, per quanto possano essere interessanti tutti i ragionamenti sui principi del “risultato”, della “fiducia”, e della “valorizzazione” dell’operato dei Rup, sopra, più in alto, sta il principio del “buon andamento” della PA, posto dalla Costituzione e non dal codice, nel quale principio rientra senz’altro anche quello della gestione il più possibile razionale ed economica delle risorse.
I cittadini hanno tutto il diritto di infischiarsi del tutto della professionalità dei Rup, della rotazione, dei metodi istruttori, e di pretendere che le prestazioni contrattuali siano acquisite dalla PA in modo che gli appaltatori siano selezionati tra quelli capaci e quelli che assicurino costi il più possibile contenuti. Questo diritto e l’attenzione alle finanze pubbliche rendono ogni norma di legge, ogni relazione tecnica, ogni pensoso commento ai principi enunciati sopra, solo vani sproloqui.