Era possibile peggiorare il contenuto di una norma già funestata da una formulazione pessima? Certamente: i guastatori in servizio permanente effettivo addetti all’acutizzazione dei vizi di comprensibilità, coerenza e linearità delle norme sono infaticabile con puntualità hanno inciso contestualmente su due norme esiziali del d.lgs 36/2023.
Si tratta dell’articolo 11, sciagurata norma sul “Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti” e dell’articolo 17, comma 2, ancor più sventurata disposizione riguardante la “decisione di contrarre” nel caso dell’affidamento diretto.
Nella seguente tabella, vediamo come l’articolo 2, comma 1, lettera a), del d.lgs 209/2024, umoristicamente qualificato come decreto “correttivo” del codice dei contratti, riesce egregiamente nell’impresa di creare l’ennesima norma Frankenstein:
Articolo 11, comma 2:
| Vecchio testo | Nuovo testo, novellato dall’articolo 2, comma 1, lettera a), del d.lgs 209/2024. |
| 2. Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità al comma 1. | 2. Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nelle attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all’Allegato I.01. |
L’intento della novella è anche corretto. Si è voluto spiegare agli operatori che quello dell’affidamento diretto non è un terreno “franco”, nel quale improvvisamente cessano di applicarsi tutte le norme e il Rup e l’amministrazione appaltatrice agiscono arbitrariamente come pare a loro.
Questo modo di concepire l’affidamento diretto, invero, è diffusissimo ed è stato purtroppo esaltato dalla disastrosa disciplina dell’infelicissimo principio del “risultato”, letto erroneamente come corsa disperata contro il tempo che ammette e legittima ogni superficialità, ogni arbitrio, ogni negligenza.
Sicchè, negli affidamenti diretti, al di là dei mascheramenti di gare vere e proprie, si assiste ad assurdità come l’attivazione senza una preventiva prenotazione della spesa e in assenza di un livello di progettazione esecutiva, tanto da trasformare tale sistema di individuazione del contraente in una sorta di acquisto a scatola chiusa della prestazione. Mancando una progettazione degna di tal nome, il preventivo si trasforma nella sostanza in una sorta di mini appalto integrato: gli operatori interpellati sono chiamati di fatto a definire l’oggetto della prestazione, sicchè la PA si consegna mani e piedi al modus operandi del soggetto di volta in volta individuato, senza nessuna effettiva capacità di interlocuzione sulla correttezza dell’entità della spesa e la corrispondenza dell’oggetto del contratto al fabbisogno, anche perché non si pone in essere nessuna programmazione delle prestazioni acquisite mediante affidamento diretto.
Tanto ciò è vero, che nella stragrande maggioranza dei casi, in spregio al principio enunciato appunto dall’articolo 11 del codice, quello dell’applicazione dei contratti collettivi di settore, gli affidamenti diretti sono stati visti e gestiti come un mondo a parte, sì da non affrontare nemmeno il problema del trattamento economico degli addetti, proprio perché nella sostanza si tratta di acquisizioni di prestazioni a scatola chiusa, non sorretti da una guida operativa derivabile solo da un progetto di livello esecutivo.
Dunque, per provare a rimediare a questi paradossi, il “correttivo” fornisce un’indicazione alle stazioni appaltanti, mettendole sull’avviso: anche nel caso di affidamenti diretti il principio di cui all’articolo 11 del codice è da applicare obbligatoriamente. Quindi, l’affidamento diretto:
- non è un ambito nel quale sparisca la necessità di assicurare che il valore economico del contratto non comporti dumping salariale;
- non è una zona franca, nella quale possa mancare un livello definito e completo di progettazione: il progetto esecutivo è necessario, anche perché è la sede ove definire le lavorazioni e determinare i costi, con riferimento, dunque, ad un Ccnl da considerare alla base del computo.
Se l’intento del correttivo è corretto e commendevole, la modalità indicata per perseguirlo è però il frutto della manina del guastatore in servizio effettivo permanente. Infatti, non si è precisato quel che sarebbe ovvio e necessario e, cioè, che la PA deve comunque adottare una progettazione esecutiva, ovviamente da correlare ad una programmazione da non inserire nel programma triennale ma negli altri documenti programmatici, come il Piao, allegando alla quale l’indicazione del Ccnl.
No: per il caso dell’affidamento diretto si stabilisce nel testo novellato dell’articolo 11, comma 2, del codice che “nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2”, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti debbano indicare “il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato”.
Ma, purtroppo, la scellerata previsione dell’articolo 17, comma 2, del codice continua ad ammettere l’assurdità paradossale della decisione di contrarre postuma, adottata, cioè, alla fine del processo di individuazione dell’affidatario diretto: “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.
E’ una norma contraria al buon senso e, soprattutto, incompatibile con la disciplina contabile, ai sensi della quale ogni attività che inneschi un processo di negoziazione con privati dal quale possano scaturire obbligazioni finanziari vada preceduto dalla determinazione a contrattare, con la quale non solo applicare i principi di trasparenza evidenziando l’attivazione del processo di commessa pubblica, ma soprattutto attestare la coerenza con una programmazione di base e verificare la sostenibilità della spesa connessa in riferimento alla programmazione dei pagamenti, prenotando la spesa stessa.
La determinazione a contrattare preventiva è altresì necessaria in quanto è il provvedimento col quale si approva anche il progetto esecutivo e l’insieme degli allegati, fotografando così le condizioni che la PA ritiene, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, di utilizzare come base per la negoziazione. Questa risulta poco ampia e irregimentata nel caso delle procedure ordinarie o negoziate sotto soglia, perché limitate ad una negoziazione solo sul prezzo o, nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sul prezzo ed alcuni elementi particolarmente rilevanti per la resa della prestazione; la negoziazione è molto più aperta ed ampia nel caso dell’affidamento diretto, ove, in assenza di gara non si applicano i criteri né del minor prezzo, né dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma si realizza una trattativa estesa a praticamente tutti gli elementi della prestazione, dal prezzo all’organizzazione, dal cronoprogramma ai materiali da utilizzare o agli strumenti da impiegare, dalle tempistiche dei pagamenti alle modalità di verifica in corso d’opera.
E’ di evidenza cristallina che i costi della manodopera riferiti alle lavorazioni così come desunti dal Ccnl utilizzato dalla PA ai fini del progetto vadano esposti con l’atto di avvio del processo di individuazione del contraente. Tanto è vero che per qualsiasi affidamento riferito ad una procedura selettiva e competitiva, il Ccnl va dichiarato “nei documenti iniziali di gara”.
Nel caso dell’affidamento diretto, però, la decisione di contrarre regolata dall’articolo 17, comma 2, del codice non è per nulla un “documento iniziale”, né tanto meno “di gara”, visto che non c’è alcuna gara.
E’, come ricordato prima, un provvedimento che insorge all’improvviso e come un fungo, a valle dell’individuazione del contraente, senza che, in assenza di determinazione a contrattare che approvi il progetto e prenoti la spesa e di una stessa programmazione operativa nel Piao, nessuno ne sappia nulla.
Dunque, se la PA agisca come scelleratamente consentito dall’esiziale articolo 17, comma 2, cioè adottando la decisione di contrarre solo a valle dell’individuazione del contraente, mancherebbe sempre e comunque una preventiva indicazione del Ccnl da applicare da parte della PA! Ma, stando così le cose, come fa la PA ad indicare nella fase di negoziazione con l’operatore economico quale sia il Ccnl da applicare? Non è chiaro che se la PA non predetermina prima il Ccnl da applicare si finisce per giungere all’effetto di eterogenesi dei fini, sempre retrostante l’azione dei guastatori in servizio permanente effettivo, ottenendo esattamente il risultato opposto dell’obiettivo rimesso alle pur buone intenzioni?
Se il Ccnl si indica nella sola decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2, del codice, significa che nella sostanza la PA appaltante si farà dire dall’appaltatore quale contratto esso applichi, punto e basta. Il che è anche parecchio gradito ed utile ad evitare il processo, invero pazzescamente complesso, previsto dalle previsioni combinate degli articoli 11, comma 2, 41, commi 13 e 13, e del nuovo allegato I.01, finalizzato a verificare se il trattamento economico giuridico del Ccnl applicato dall’operatore economico, qualora diverso da quello indicato dalla PA, risulti ad esso “equivalente”.
Cosa v’è di meglio, per evitare le forche caudine di tale complessissima verifica, che non indicare per nulla in una documentazione iniziale un Ccnl e prendere sempre per buono, di nuovo “a scatola chiusa” il Ccnl indicato direttamente dall’operatore economico?
In tal modo, l’affidamento diviene sempre meno sistema di individuazione del contraente coerente con i principi generali, che si applicano solo per finzione, senza alcuna incidenza. Ed ogni impresa consultata nell’ambito dell’affidamento diretto avrà un vantaggio competitivo su quelle che proveranno, invece, a cimentarsi nelle procedure di gara, potendo proporre a scatola chiusa appunto il proprio progetto e persino il proprio Ccnl, senza alcuna sua verifica o sindacabilità.