La tendenza delle amministrazioni (specie enti locali) appaltanti ad approvare gli atti di programmazione e progettazione degli appalti evidenzia il solito problema della fretta e dell’approssimazione, che inducono a “saltare passaggi” obbligati, fraintendendo queste vere e proprie violazioni di legge come “semplificazione”.
Vero è che semplificare significa, generalmente, ridurre i passaggi ed i termini di un certo problema, come si fa in matematica.
Altrettanto vero è, però, che nell’ambito della disciplina giuridica, l’opera di semplificazione deve pur sempre essere compiuta a condizione di disporre del potere di esplicarla.
Ora, poichè la disciplina generale degli appalti è disposta con legge, il d.lgs 36/2023, e questa legge, anche attraverso i propri allegati, specifica con estremo dettaglio quali sono gli specifici e minuti adempimenti e passaggi di molti aspetti procedurali, dovrebbe risultare ben evidente che le stazioni appaltanti sono private del potere di “semplificare”, cioè saltare adempimenti e passaggi imposti dal codice, a meno che non sia di volta in volta una specifica norma che consenta alle autorità amministrative tali semplificazioni.
In assenza, si applica – banalmente – il principio di legalità, che costituisce un vincolo insuperabile per l’azione amministrativa.
L’Anac lo mette bene in evidenza nella FAQ n. 2 dedicata all’articolo 66 del codice: “2. È possibile affidare la realizzazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP) congiuntamente agli altri livelli di progettazione?
No in quanto trattasi di documento che per espressa previsione dell’articolo 2 dell’Allegato I.7, deve essere redatto nel rispetto dei contenuti del quadro esigenziale di cui all’articolo 1 del medesimo Allegato e preliminarmente al Documento di indirizzo alla progettazione (DIP), da redigersi – ai sensi di quanto previsto dall’articolo 41 comma 3 del codice – ad opera del RUP secondo le prescrizioni dell’Allegato I.7. L’articolo 3 del richiamato Allegato precisa, inoltre, che il DIP è redatto in coerenza con il quadro esigenziale e con la soluzione individuata nel DOCFAP ed indica – in rapporto alla dimensione, alla specifica tipologia e alla categoria dell’intervento da realizzare – le caratteristiche, i requisiti e gli elaborati progettuali necessari per la definizione di ogni livello della progettazione.
Il rispetto dell’indicata sequenza procedurale stabilita dalle sopra richiamate disposizioni del codice dei contratti pubblici e del relativo Allegato 1.7 preclude, pertanto che il DOCFAP – qualora affidato all’esterno – possa essere affidato contestualmente ad altro livello di progettazione”.
L’Anac, come si nota, argomenta molto nel dettaglio le ragioni anche tecniche alla base del diniego espresso alla possibilità di comprimere in un unico livello di progettazione Docfap, Dip e progettazione esecutiva.
Ma, insieme alle motivazioni esposte dall’Anac, ed anzi prima ancora, vanno quelle prima richiamate in merito al principio di legalità.
In ogni caso, la Faq indirettamente evidenzia per l’ennesima volta il problema, estremamente grave, della continua ricerca, da parte degli enti, sempre in ritardo nella loro azione, di “scorciatoie” procedurali. Fughe in avanti, che sacrificano, in nome della “tempestività” (che poi altro non è se non provare a rimediare a valle ad inerzie sorte a monte) le corrette programmazioni e progettazioni. Il che implica, poi, l’avverarsi dei rischi di mancanza di risorse finanziarie, violazione dei tempi di pagamento, varianti impreviste, riserve e contenziosi in fase di esecuzione, che affliggono sempre gli appalti.
La ricerca spasmodica della scorciatoia è la causa principale dei ritardi e delle inefficienze degli appalti. I problemi operativi non sono affatto legati ai sistemi di gara, sebbene, invece, la narrazione generale sia rivolta a lasciar pensare che 30 o 40 giorni in più o in meno di gara, in un insieme temporale che spesso è di molti mesi, possano davvero incidere sul “risultato”.
Sempre in merito all’articolo 66 del codice, l’Anac torna per l’ennesima volta sull’incredibile tema della subordinazione dei pagamenti delle prestazioni svolte dai progettisti all’effettiva acquisizione dei finanziamenti. E, inevitabilmente, l’Autorità ribadisce la totale ed inaccettabile illiceità di tali condizioni: “1. È possibile inserire negli atti di indizione di una procedura per l’affidamento dei servizi di ingegneria una clausola che subordini l’erogazione dei compensi all’ottenimento del finanziamento?
No. Come per la generalità degli affidamenti, i compensi per i servizi di ingegneria e architettura oggetto della procedura di affidamento non possono essere subordinati all’esito della domanda di finanziamento”.
Sul punto, la giurisprudenza della Cassazione è, tuttavia, divisa: non mancano le pronunce secondo le quali simili clausole sarebbero valide, posto che il professionista può anche rinunciare al compenso, nè si applicano al caso di specie le tutele dell’articolo 36 della Costituzione, riguardanti solo il lavoro subordinato.
Tuttavia, tale filone interpretativo della Cassazione è da considerare superato e non più applicabile, alla luce dell’articolo 8, comma 2, del d.lgs 36/2023: “Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso secondo le modalità previste dall’articolo 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater”.
La norma, come si nota:
- pone un divieto generale alla PA di acquisire prestazioni professionali gratuite;
- tale divieto è superabile solo in presenza di casi eccezionali, che vanno rappresentati mediante una motivazione capace di connettere la gratuità della prestazione al caso eccezionale verificatosi.
Ora, subordinare il pagamento della prestazione del progettista all’acquisizione del finanziamento esterno per l’opera pubblica, significa nella sostanza attivare una prestazione professionale gratuita, ma con l’esercizio del potere potestativo della PA di compensare egualmente il professionista, nell’eventualità che il finanziamento sia acquisito.
Vigente l’articolo 8, comma 2, citato, simile previsione si manifesta platealmente antigiuridica, poichè non può certo considerarsi come caso eccezionale che giustifichi la gratuità – anche solo condizionata – della prestazione richiesta.
Ma, poi: una richiesta di finanziamento riguardante una prestazione contrattuale coinvolge l’intero intervento, dalla progettazione alla sua esecuzione. Non si capisce, quindi, la ratio in base alla quale moltissime amministrazioni insistano nella prassi evidentemente illecita di condizionare il pagamento della sola prestazione del progettista.
Non risulta ancora chiaro che la PA deve comportarsi secondo correttezza e buona fede, oltre che nel rispetto del principio del risultato.
La subordinazione dell’intervento ad un finanziamento esterno non può che condurre a valutazioni di indispensabilità dell’intervento stesso. Se ai fini del finanziamento la progettazione è elemento essenziale, allora la progettazione non può essere considerata come elemento accessorio e condizionato all’erogazione del finanziamento, in quanto essa è addirittura presupposto stesso del finanziamento. Dunque, non vi è nessuna ragione giuridica, nè sinallagmatica, per non prevedere da subito un finanziamento con risorse proprie di bilancio della progettazione. La PA potrà contare sull’eventuale accoglimento dell’istanza di finanziamento per poi effettuare le manovre di bilancio che coprano quanto anticipato in precedenza. Ma, agire secondo quanto correttamente stigmatizzato dall’Anac è visibilmente antigiuridico.